La responsabilità amministrativa degli enti ex D.Lgs. 231/01 e la c.d. esimente

di Giovanni Battisti.

Qualche considerazione aggiuntiva in tema di responsabilità dell’ente, sancita dal D.Lgs. 231/01, della c.d. “esimente”, e di responsabilità degli amministratori in caso di mancata adozione del Modello di organizzazione.

Prendo spunto da una Newsletter che mi è arrivata per qualche (personale ed ulteriore) considerazione aggiuntiva in tema di responsabilità dell’ente, ex dal D.Lgs. 231/01, e della c.d. “esimente”.
Nella Newsletter (complessivamente ben fatta, e stimola al ragionamento su aspetti spesso considerati “scontati”), si legge che più della metà delle imprese italiane di maggiori dimensioni hanno adottato, almeno formalmente, un Modello di organizzazione ex D.Lgs. 231/01, al fine di:

… garantirsi, in questo modo, la condizione “esimente” prevista dal Decreto.
La sola adozione del Modello da parte dell’organo dirigente non rappresenta, tuttavia, misura sufficiente a determinare l’esonero da responsabilità dell’Ente, essendo infatti necessario anche che:
a) il Modello sia gestito con continuità, curandone l’aggiornamento a seguito di modifiche organizzative e normative;
b) ne sia periodicamente monitorata l’efficacia;
c) ne sia verificata l’osservanza con riferimento alle aree a rischio.
Questa affermazione non è precisa, in quanto “l’esonero della responsabilità dell’ente passa attraverso il giudizio di idoneità del sistema interno di organizzazione e controlli dell’ente, che il giudice penale è chiamato, in sede di giudizio, a verificarne l’esistenza” (Alessandra Colombo, Il sistema dei controlli societari nel rinnovato diritto societario, su diritto.net).

Riporto per intero questa frase perchè mi sembra focalizzare in modo corretto e sintetico che:
- la valutazione della validità del Modello adottato e della sua efficace attuazione sia ha solo in sede di accertamento penale, ed è formulata dal giudice (ovvero, la prova della solidità del Modello si ha solo nel malaugurato caso di procedimento penale per uno dei reati considerati);
- non è corretto affermare che l’adozione e l’efficace attuazione del Modello organizzativo (con tutte le attività ed i costi che questo comporta) costituiscono una “esimente” per l’ente, in quanto ciò che conta è (ovviamente) il successivo giudizio formulato del giudice penale.
A questo proposito non dimentichiamo che “l’ente […] è chiamato a dimostrare di avere adottato ed efficacemente attuato modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quelli verificatosi” (Relazione al D.Lgs. 231/01) e che dovrà essere in grado di dimostrare che le persone “hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione” (D.Lgs. 231/01, art. 6, co. 1, lett. c).

Insomma, la mia opinione è che si sia al limite della “probatio diabolica”: la società in sede di accertamento penale deve dimostrare che il “Modello di organizzazione, gestione e controllo adottato” era tale da prevenire la commissione del reato verificatosi!
E difatti, in un convegno organizzato dall’AiiA e tenutosi la scorsa estate (2005) a Roma, qualcuno pose pubblicamente la domanda: “Perché spendere soldi per realizzare ed adottare un Modello che, almeno per quanto visto sino ad ora, il giudice poi riterrà non idoneo?”.
Un tentativo, forse neppure tanto peregrino, di “buttare dalla finestra” il Modello di organizzazione, gestione e controllo ex D.Lgs. 231/01.
Ma c’è, come spesso accade, un però…

La Newsletter prosegue poi affrontando il problema di una eventuale responsabilità penale dell’Organismo di Vigilanza in caso di omessa o insufficiente vigilanza; in tema di responsabilità, c’è però un aspetto a mio parere ben più interessante da affrontare, ed è quello relativo alla responsabilità degli amministratori in caso di mancata adozione del Modello di organizzazione, gestione e controllo ex D.Lgs. 231/01 (nel caso ovviamente in cui l’Ente sia sanzionato ai sensi del Decreto stesso).
Scrive ancora la Colombo (idem, il grassetto è sempre mio):
È opportuno precisare poi che la legge prevede l’adozione del modello di organizzazione, gestione e controllo in termini di facoltatività, e non di obbligatorietà. La mancata adozione non è soggetta ad alcuna sanzione, ma espone l’ente alla responsabilità per gli illeciti realizzati da amministratori e dipendenti. […]
L’applicazione delle sanzioni agli enti incide direttamente sugli interessi economici dei soci, in caso quindi di qualche possibile problema in tal senso, legittimamente i soci potrebbero esperire azione di responsabilità nei confronti degli amministratori inerti che, non avendo adottato il modello, abbiano impedito all’ente di fruire del meccanismo di esonero dalla responsabilità
.
Parere che ho trovato ribadito in diversi altri interventi.

Insomma, il Modello organizzativo, “buttato dalla finestra” in seguito alle considerazioni sulla effettiva possibilità di poter beneficiare dell’esimente prevista dal Decreto, rientra dalla porta principale, sotto il “cappello” della responsabilità degli amministratori.

Resto in attesa di qualche commento, critica od osservazione su quanto scritto.

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