Corporate Governance

di Giovanni Battisti.

Il termine Corporate Governance identifica il sistema ed i principi di governo societario. Il D.Lgs. 6/03, che definisce il ruolo ed i compiti degli organi amministrativi e di controllo, identifica per le società per azioni tre differenti modelli di amministrazione e di controllo: il sistema ordinario, il sistema monistico ed il sistema dualistico.

Con il termine Corporate Governance ci si riferisce al sistema ed ai principi di governo societario.
Più in dettaglio, il sistema di Corporate Governance di un’azienda descrive sia “il sistema delle regole e delle procedure cui gli organi sociali fanno riferimento per ispirare la propria linea di condotta e adempiere alle diverse responsabilità nei confronti dei propri stakeholder [1]”[2] sia “le funzioni di controllo intese nella più ampia accezione del termine, a tutela dei molteplici interessi interni ed esterni convergenti nell’impresa.” [3].

Con riferimento alle società per azioni, il D. Lgs. 6/2003 [4] offre la possibilità di scelta tra tre differenti modelli di amministrazione e controllo:

1) Il sistema ordinario (o tradizionale) si fonda su un organo amministrativo (monocratico, l’amministratore unico, o colleggiale, il Consiglio di Amministrazione) nominato dall’Assemblea degli azionisti, cui spetta la gestione dell’impresa, e sul Collegio sindacale, al quale è affidato il controllo sulla gestione.
Il controllo contabile è demandato al revisore contabile o alla società di revisione; le società non quotate e non soggette all’obbligo del bilancio consolidato possono attribuire tale compito al Collegio Sindacale.

Il sistema ordinario in sintesi:
- amministrazione: Amministratore Unico o Consiglio di Amministrazione
- controllo sulla gestione: Collegio Sindacale
- approvazione del bilancio: Assemblea dei soci
- controllo contabile: Revisore Contabile o Società di Revisione; Collegio Sindacale

2) Il sistema monistico, di matrice anglosassone, presenta un sistema di amministrazione analogo al modello tradizionale: l’Assemblea degli azionisti, infatti, nomina il Consiglio di Amministrazione al quale spetta la gestione dell’impresa.
Il controllo sulla gestione spetta al Comitato per il controllo sulla gestione, nominato dal Consiglio di Amministrazione e costituito all’interno dello stesso. Il controllo contabile è assegnato ad un revisore contabile o ad una società di revisione.

Il sistema monistico in sintesi:
- amministrazione: Consiglio di Amministrazione
- controllo sulla gestione: Comitato per il controllo sulla gestione
- approvazione del bilancio: Assemblea dei soci
- controllo contabile: Revisore Contabile o Società di Revisione

3) Il sistema dualistico, di derivazione germanica ma che trova applicazione anche in Francia, si basa su tre distinti organi: l’Assemblea degli azionisti, che nomina il Consiglio di Sorveglianza, cui spetta il controllo sulla gestione, l’approvazione del bilancio di esercizio ed, eventualmente, del bilancio consolidato e la nomina dei membri del Consiglio di Gestione, cui è demandata la gestione dell’impresa.
Il controllo contabile deve essere sempre affidato ad un revisore contabile o, qualora la Società faccia ricorso al mercato del capitale di rischio, ad una società di revisione.

Il sistema dualistico in sintesi:
- amministrazione: Consiglio di gestione
- controllo sulla gestione: Consiglio di sorveglianza
- approvazione del bilancio: Consiglio di sorveglianza o Assemblea dei soci
- controllo contabile: Revisore Contabile o Società di Revisione

Oltre a questi organi, il “Codice di autodisciplina” per le società quotate, che sostituisce da marzo 2006 il c.d. “Codice Preda”, suggerisce (l’adesione è infatti volontaria) la costituzione del comitato per il controllo interno, il quale svolge funzioni consultive e propositive in tema di attività di controllo, vigila sull’efficacia del processo di revisione contabile e valuta -unitamente al dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari ed ai revisori- il corretto utilizzo dei principi contabili.

Infine, per chiudere questa rapida carrellata, il D.Lgs. 231/01 richiede, per gli enti che intendono efficacemente attuare un modello organizzativo volto alla prevenzione dei reati previsti dal Decreto stesso, la costituzione di un Organismo di Vigilanza (o Compliance Officer) con il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli di organizzazione adottati e di curarne l’aggiornamento.

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[1] Con il termine stakeholders si intendono tutti coloro che sono portatori di interesse nei confronti dell’azienda, quali gli azionisti, gli amministratori, i dirigenti, i dipendenti, i collaboratori, i fornitori, i clienti, lo Stato, la comunità locale, i partners (industriali, finanziari e commerciali) ecc.
[2] Unicredit.
[3] Ferdinando Superti Furga, “Le funzioni di controllo nella riforma delle società per azioni”, Quaderno di ricerca n. 1, maggio 2002, Università degli studi di Pavia.
[4] Il Decreto legislativo n. 6 del 17 gennaio 2003, “Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative”, definisce il ruolo ed i compiti degli organi amministrativi e di controllo in funzione delle quattro funzioni di base individuate dalla riforma stessa: l’amministrazione, il controllo sulla gestione, l’approvazione del bilancio e il controllo contabile.

Delitti di riciclaggio, ricettazione etc. nel D.Lgs. 231/01

di Giovanni Battisti.

A precisazione di quanto diffuso con e-mail dall'AIIA, la responsabilità amministrativa degli enti non è ancora stata estesa ai reati previsti dagli articoli 648 (Ricettazione), 648-bis (Riciclaggio) e 648-ter (Impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita) del codice penale (la L. 29/2006 è infatti una legge delega).

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© 2006 Giovanni Battisti

In una e-mail del 10 maggio scorso [1] l’AIIA avverte che “la normativa sulla Responsabilità Amministrativa degli Enti ex D.lgs 231/01 è stata modificata a fronte”, tra le altre, delle previsioni della legge 25 gennaio 2006, n. 29, che estenderebbe (all. art. 22, co. 1, let. aa) “la responsabilità amministrativa degli enti ai reati previsti dagli articoli 648 (Ricettazione), 648-bis (Riciclaggio) e 648-ter (Impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita) del codice penale”.

Poichè la L. 29/2006 è una legge delega e non mi risulta che il Governo abbia successivamente legiferato in materia, ad oggi (10 maggio 2006) per i reati in questione:
- Ricettazione (art. 648 c.p.);
- Riciclaggio (art. 648-bis c.p.);
- Impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita (art. 648-ter c.p.)
non è prevista la responsabilità amministrativa per gli enti ex D.Lgs. 231/01 [2].

Vi chiedo di segnalarmi eventuali informazioni diverse in vostro possesso.

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[1] AiiA, Osservatorio Area D.lgs 231/01, “Osservatorio AIIA_ Informativa n.5/2006_ Area D.Lgs 231”
[2] Se non nei casi in cui, limitatamente ai delitti di “riciclaggio” (648-bis c.p.) e di “impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita” (art. 648-ter c.p.), questi si qualifichino come reati transnazionali, come previsto dalla Legge 16 marzo 2006, n. 146, art. 10, co. 5.

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Cenni introduttivi al Decreto Legislativo 231 del 2001

di Giovanni Battisti.

Il D.Lgs. 231/01 introduce nell’ordinamento italiano la responsabilità “amministrativa” degli enti relativamente alla commissione di alcuni reati, specificamente indicati dal legislatore; permette quindi di colpire (con sanzioni pecuniarie, l’interdizione dall’attività, il commissariamento, il divieto a contrarre con la PA) direttamente l’Ente e, quindi, l’interesse economico dei soci. L’Ente, tuttavia, non risponde se dimostra di avere “adottato ed efficacemente attuato” un Modello organizzativo idoneo a prevenire la commissione di reati della stessa fattispecie di quello verificatosi.

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Il Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231, di seguito anche solo Decreto, introduce nell’ordinamento italiano un nuovo regime di “responsabilità” a carico degli enti [1] derivante dalla commissione, o tentata commissione, di determinate fattispecie di reato, nell’interesse o a vantaggio degli enti stessi.

La “responsabilità amministrativa” prevista dal decreto consente di colpire il patrimonio degli enti, e quindi l’interesse economico dei soci, (direttamente tramite sanzioni pecuniarie, o indirettamente tramite, ad es., l’interdizione dall’esercizio dell’attività) che hanno tratto un vantaggio dalla commissione di determinati reati da parte delle persone fisiche che rappresentano l’ente [2] o che operano per l’ente [3].

I reati per i quali l’Ente può essere chiamato a rispondere sono soltanto quelli espressamente indicati dal legislatore, e riguardano i seguenti ambiti:
- reati nei rapporti con la Pubblica Amministrazione [4];
- delitti informatici e trattamento illecito di dati [14];
- reati di falso nummario [5];
- reati societari [6];
- reati con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico [7];
- reati contro la personalità individuale [8];
- reati di abuso di mercato [9];
- reati di omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime, commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell'igiene e della salute sul lavoro [10];
- ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita [11];
- reati transnazionali [12, 13].

L'ente è responsabile se il reato è stato commesso a “suo interesse o a suo vantaggio” (D.Lgs. 231/01, art. 5, co. 1); non è pertanto necessario aver conseguito un “vantaggio” concreto, ma è sufficiente che vi fosse “l’interesse” a commettere il reato.

L’Ente tuttavia non risponde se dimostra di aver “adottato ed efficacemente attuato” un modello di organizzazione, gestione e controllo (di seguito anche Modello) (vedi) tale da prevenire la commissione dei reati della stessa fattispecie di quello verificatosi.

Il reato, quindi, deve essere stato commesso aggirando fraudolentemente il Modello stesso.

La valutazione della validità del Modello adottato e della sua efficace attuazione è formulata dal giudice in sede di accertamento penale (ovvero, la prova della solidità del modello si ha solo nel malaugurato caso di procedimento penale per uno dei reati considerati).

Le sanzioni previste dal Decreto a carico degli enti consistono in:
- sanzioni interdittive (interdizione dall’esercizio dell’attività, sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito; divieto di contrarre con la pubblica amministrazione; esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi ed eventuale revoca di quelli concessi; divieto di pubblicizzare beni o servizi);
- pubblicazione della sentenza di condanna (che può essere disposta in caso di applicazione di una sanzione interdittiva);
- sanzione pecuniaria fino ad un massimo di Euro 1.549.370,69 e sequestro conservativo in sede cautelare (il "tetto" di 1.549.370,69 non si applica per i reati di cui all'art. 25-septies);
- confisca del profitto che l’ente ha tratto dal reato (sequestro conservativo, in sede cautelare).

Leggi anche: Cos'è la 231?

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[1] D.Lgs. 231/01, art. 1, co. 2: “Le disposizioni in esso previste si applicano agli enti forniti di personalità giuridica e alle società e associazioni anche prive di personalità giuridica.” e co. 3: “Non si applicano allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non economici nonché agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.”
[2] D.Lgs. 231/01, art. 5, co. 1, lett. a): “persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso.”
[3] D.Lgs. 231/01, art. 5, co. 1, lett. b): “da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui…” all’art. 5, co. 1, lett. a).
[4] D.Lgs. 231/01, artt. 24 e 25 (corruzione per un atto d’ufficio o per un atto contrario ai doveri di ufficio, corruzione in atti giudiziari, istigazione alla corruzione, concussione, malversazione a danno dello Stato o di altro ente pubblico, indebita percezione di contributi, finanziamenti o altre erogazioni da parte dello Stato o di altro ente pubblico o delle Comunità europee, truffa in danno dello Stato o di altro ente pubblico o delle Comunità europee, truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche, frode informatica in danno dello Stato o di altro ente pubblico).
[5] D.Lgs. 231/01, art. 25-bis (falsità in monete, in carte di pubblico credito ed in valori di bollo).
[6] D.Lgs. 231/01, art. 25-ter (false comunicazioni sociali, false comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori, falso in prospetto, falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni della società di revisione, impedito controllo, formazione fittizia del capitale, indebita restituzione di conferimenti, illegale ripartizione degli utili e delle riserve, illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società controllante, operazioni in pregiudizio dei creditori, indebita ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatori, illecita influenza sull’assemblea, aggiotaggio, ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza).
[7] D.Lgs. 231/01, art. 25-quarter.
[8] D.Lgs. 231/01, artt. 25-quarter-1 e 25-quinquies (pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili, riduzione in schiavitù, prostituzione minorile, pornografia minorile, detenzione di materiale pornografico, iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione, tratta e commercio di schiavi, alienazione e acquisto di schiavi - commessi anche all’estero -, pedopornografia virtuale).
[9] D.Lgs. 231/01, art. 25-sexies (abuso di informazioni privilegiate, manipolazione del mercato).
[10] D.Lgs. 231/01, art. 25-septies (Reati di omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime, commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell'igiene e della salute sul lavoro).
[11] D.Lgs. 231/01, art. 25-octies (Ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita).
[12] L. 146/2006, art. 3: “Ai fini della presente legge si considera reato transnazionale il reato punito con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni, qualora sia coinvolto un gruppo criminale organizzato, nonché: a) sia commesso in più di uno Stato; b) ovvero sia commesso in uno Stato, ma una parte sostanziale della sua preparazione, pianificazione, direzione o controllo avvenga in un altro Stato; c) ovvero sia commesso in uno Stato, ma in esso sia implicato un gruppo criminale organizzato impegnato in attività criminali in più di uno Stato; d) ovvero sia commesso in uno Stato ma abbia effetti sostanziali in un altro Stato.”.
[13] L. 146/2006, art. 10 e s.m.i. (associazione di tipo mafioso, associazione per delinquere –anche finalizzata al contrabbando di tabacchi lavorati esteri o al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope-, induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all’autorità giudiziaria, favoreggiamento personale, traffico di migranti).
[14] D.Lgs. 231/01, art. 24-bis (delitti informatici e trattamento illecito di dati).