Nomina dell'Organismo di Vigilanza

Mi permetto di sottoporre alla Vs attenzione due quesiti inerenti la nomina dei membri dell'OdV:

1. L'OdV di una SpA è nominato dal CdA, dall'Assemblea dei Soci, oppure viene proposto mediante delibera del CdA da sottoporre poi ad approvazione dell'Assemblea?
2. Se all'interno dell'OdV (collegiale) vi è un soggetto che ricopre anche la carica di Sindaco, tale soggetto dovrebbe rinunciare alla carica di membro del Collegio Sindacale?

Risposta di Matteo Grassi (LCG - Studio Legale Associato)

1.- L’OdV è nominato dal Consiglio di Amministrazione in quanto l’art. 6 del D.Lgs. 231/01 affida all’organo dirigente il compito di adottare ed attuare i Modelli.
2.- Non vi è nessuna disposizione di legge che preveda l’incompatibilità tra il ruolo di sindaco e di componente dell’OdV. Tanto è vero che numerose società hanno scelto di inserire un sindaco all’interno del proprio organismo di vigilanza (soluzione peraltro proposta anche dalle linee guida di confindustria). In base alla mia personale esperienza non sono comunque molto favorevole a tale soluzione per un problema di interferenza di compiti e obblighi.

Omicidi e lesioni nell’interesse dell’ente?

di Matteo Grassi e Andrea Guerrerio, dello studio legale associato LCG.

La legge 3 agosto 2007, n. 123 ha introdotto due nuovi reati-presupposto all’interno della disciplina sulla responsabilità amministrativa degli enti derivante da reato.
Per vero, tale introduzione appare felice là dove sembra finalmente attuare l’art. 11, c. 1, lett. c) della legge 29 settembre 2000, n. 300 (legge delega), che così recita: "prevedere la responsabilità in relazione alla commissione dei reati previsti dagli articoli 589 e 590 del codice penale che siano stati commessi con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro o relative alla tutela dell’igiene e della salute sul lavoro".

La norma introdotta, però, è piuttosto scarna nella sua formulazione, quasi che il legislatore preso dall’impatto emotivo delle innumerevoli morti bianche si sia preoccupato più di renderla vigente che di scriverla.
Peccato che la novella ponga, per come è confezionata, inevitabili problemi interpretativi.
Difficile pare il coordinamento tra uno dei presupposti fondamentali per il sorgere della responsabilità dell’ente, ovvero che il reato sia commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente, e la struttura stessa dei nuovi illeciti penali introdotti.

Può dirsi che un omicidio colposo o delle lesioni personali colpose siano state commesse a vantaggio dell’ente? Oppure nel suo interesse?
La domanda può apparire banale; si potrebbe anche rispondere che l’ente può trarre un vantaggio o avere interesse a non impiegare risorse economiche in materia di sicurezza sul lavoro; e certo è questa la giusta finalità per cui già il legislatore della legge delega aveva pensato di introdurre una tutela ulteriore in tale materia, ovvero punire quegli enti che intendano risparmiare risorse sulla “pelle” dei lavoratori e della loro salute.

L’art. 5 del d.lgs. 231/2001 esige però che il reato, quindi l’omicidio colposo e le lesioni gravi colpose, sia stato commesso nell’interesse dell’ente o a suo vantaggio e non la causa che può aver originato quel reato e cioè la violazione delle norme anti-infortunistiche; inoltre, l’art. 25-septies, non precisa alcun criterio speciale per effettuare un felice coordinamento tra i reati ivi previsti ed i presupposti stabiliti dall’art. 5.

La questione guadagnerà ben presto gli scenari di dottrina e giurisprudenza; pare, tuttavia, prevedibile che data l’importanza della posta in palio, tutela della salute e sicurezza dei lavoratori, vi saranno non pochi sforzi ermeneutici tesi alla conservazione della novella, nonostante le riserve sulla sua formulazione.

D.Lgs. 231/01, art. 25-septies e partecipazione a gare pubbliche

di Matteo Grassi e Davide Bertolazzi, dello studio legale associato LCG.

La recente introduzione nella disciplina del D.Lgs. 231/2001 dell’art. 25-septies (Omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime, commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell'igiene e della salute sul lavoro) assume connotati particolarmente rilevanti per le realtà imprenditoriali la cui attività si svolge in prevalenza mediante partecipazione a gare d’appalto pubbliche.
Tali enti erano già particolarmente interessati dall’applicazione del D.Lgs. 231/01 che, come noto, è stato introdotto proprio con l’intento di combattere pratiche corruttive e fraudolente a danno della Pubblica Amministrazione.

Con il nuovo intervento legislativo assume particolare rilievo anche l’esecuzione degli appalti pubblici nel rigoroso rispetto della sicurezza del lavoratori.
Infatti, come già avviene per i reati contro la pubblica amministrazione, anche per i nuovi illeciti previsti dall’art. 25-septies sono applicabili oltre alle sanzioni pecuniarie anche quelle interdittive.
A tal proposito assume particolare rilievo la possibile applicazione della sanzione interdittiva del divieto di contrattare con la pubblica amministrazione di cui all’art. 9, comma 2, lett. c) del D.Lgs. 231/2001.
Infatti, l’irrogazione di tale sanzione costituisce una delle cause di esclusione dalla “partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi” pubblici, a norma dell’art. 38, D.Lgs. 163/2006.
Quest’ultima disposizione, a differenza di quanto prevede il D.Lgs. 231/01, non prevede un limite temporale di vigenza del divieto; conseguentemente alcune Pubbliche Amministrazioni hanno già optato per l’esclusione dalle gare di enti che avevano riportato – e già scontato – la suddetta sanzione.

Seguendo tale profilo interpretativo, un ente che riporti una sanzione interdittiva dal contrattare con la pubblica amministrazione (anche per pochi mesi), si vedrebbe pregiudicata definitivamente la possibilità di partecipare a gare pubbliche.
Tale risultato appare iniquo perché comporterebbe un’ultrattività della sanzione non facilmente giustificabile (tanto che la giurisprudenza amministrativa sembra voler già limitare tale effetto).

Tuttavia, è ovvio come questo possibile conseguenza rende ancor più importante l’adozione di un Modello Organizzativo che, ovviamente, ampli l’analisi dei rischi anche a quelli collegati alla normativa in materia di salute e sicurezza dei luoghi di lavoro.
Tale Modello, anche sotto questo profilo, dovrà essere effettivo ed efficace e, di conseguenza, idoneo ad escludere il verificarsi di illeciti e, quindi, l’applicazione di misure interdittive che potrebbero limitare a tempo indeterminato l’operatività dell’ente.