Testo unico sicurezza sul lavoro (d.lg. 81/2008) e modelli organizzativi ex d.lg. 231/2001

di Maurizio Arena, curatore del sito I Reati Societari.

1. La definizione di Modello organizzativo
L’art 2 lett. dd) del T.U. reca la seguente definizione di modello organizzativo:
“modello organizzativo e gestionale per la definizione e l'attuazione di una politica aziendale per la salute e sicurezza, ai sensi dell'articolo 6, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, idoneo a prevenire i reati di cui agli articoli 589 e 590, terzo comma, del codice penale, commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela della salute sul lavoro”.
Va rilevato che, nella bozza preliminare del T.U. del 10 gennaio 2008, la definizione era parzialmente differente ed evidenziava il vero “bersaglio” della prevenzione (art 2 lett. u): si faceva infatti riferimento al modello “idoneo a prevenire i reati contravvenzionali in materia di salute e sicurezza sul lavoro e, di conseguenza, i delitti” di cui agli artt 589 e 590 c.p.
Il contenuto del modello è, come si vedrà, indicato nell’art 30 T.U. e, almeno prima facie, pone problemi di coordinamento con i principi generali di cui al d.lg. 231.

2. La Commissione consultiva permanente per la salute e sicurezza sul lavoro
E’ istituita presso il Ministero del Lavoro.
Tra i suoi compiti c’è pure quello di “indicare modelli di organizzazione e gestione aziendale ai fini di cui all’articolo 30” (art 6 comma 8 lett. m).
Per la prima volta dall’entrata in vigore del d.lg. 231 si prevede la possibilità che modelli organizzativi (ma sarebbe stato meglio scrivere: linee guida o codici di comportamento) possano essere indicati da un soggetto diverso rispetto all’associazione rappresentativa di categoria.
Dalla lettera del T.U. si desume la completa autonomia di questa “competenza” rispetto al c.d. placet del Ministero della Giustizia (in sede di esame delle linee guida di categoria ai sensi del regolamento di esecuzione del d.lg. 231).
Con ogni probabilità si tratterà di coordinare le eventuali iniziative in materia tra la Commissione e le associazioni di categoria, per evitare inutili duplicazioni e, soprattutto, per affermare principi e direttive “forti” in tema di prevenzione degli illeciti in questione.

3. La delega di funzioni (art 16)
La delega di funzioni da parte del datore di lavoro, ove non espressamente esclusa, deve possedere i seguenti requisiti:
a) deve risultare da atto scritto recante data certa;
b) il delegato deve possedere i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;
c) deve attribuire al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;
d) deve attribuire al delegato l’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate.
e) deve essere accettata dal delegato per iscritto
La delega deve essere adeguatamente e tempestivamente pubblicizzata.
Interessante il comma 3 dell’art 16, che introduce una perspicua modalità di collegamento tra responsabilità individuale del datore di lavoro e attuazione del Modello organizzativo ex d.lg. 231/2001:
“3. La delega di funzioni non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al
corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite. La vigilanza si esplica anche
attraverso i sistemi di verifica e controllo di cui all’articolo 30, comma 4”.
Insomma: il Modello esimente per l’ente può avere un effetto analogo sulla c.d. culpa in vigilando del datore.
Meglio: attraverso il sistema di controllo degli adempimenti del Modello, il datore potrà esercitare il controllo sul corretto adempimento della delega di funzioni.

4. Il sistema dei Modelli di organizzazione e di gestione in materia antinfortunistica
L’art 30 T.U. pone una serie di problematiche essenzialmente riconducibili ai seguenti quesiti:
- il Modello organizzativo per la prevenzione dei reati ex art 25 septies è obbligatorio?
- l’adozione del suddetto Modello integra di per sé l’esimente dalla responsabilità per l’ente?
- l’adozione del suddetto Modello impone la nomina di un Organismo di vigilanza?
Vediamo innanzitutto il testo della disposizione:
“1. Il modello di organizzazione e di gestione idoneo ad avere efficacia esimente della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, deve essere adottato ed efficacemente attuato, assicurando un sistema aziendale per l’adempimento di tutti gli obblighi giuridici relativi:
a) al rispetto degli standard tecnico-strutturali di legge relativi a attrezzature, impianti, luoghi di lavoro, agenti chimici, fisici e biologici;
b) alle attività di valutazione dei rischi e di predisposizione delle misure di prevenzione e protezione conseguenti;
c) alle attività di natura organizzativa, quali emergenze, primo soccorso, gestione degli appalti, riunioni periodiche di sicurezza, consultazioni dei rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza;
d) alle attività di sorveglianza sanitaria;
e) alle attività di informazione e formazione dei lavoratori;
f) alle attività di vigilanza con riferimento al rispetto delle procedure e delle istruzioni di lavoro in sicurezza da parte dei lavoratori;
g) alla acquisizione di documentazioni e certificazioni obbligatorie di legge;
h) alle periodiche verifiche dell’applicazione e dell’efficacia delle procedure adottate.
2. Il modello organizzativo e gestionale di cui al comma 1 deve prevedere idonei sistemi di registrazione dell’avvenuta effettuazione delle attività di cui al comma 1.
3. Il modello organizzativo deve in ogni caso prevedere, per quanto richiesto dalla natura e dimensioni dell’organizzazione e dal tipo di attività svolta, un’articolazione di funzioni che assicuri le competenze tecniche e i poteri necessari per la verifica, valutazione, gestione e controllo del rischio, nonché un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.
4 Il modello organizzativo deve altresì prevedere un idoneo sistema di controllo sull’attuazione del medesimo modello e sul mantenimento nel tempo delle condizioni di idoneità delle misure adottate. Il riesame e l’eventuale modifica del modello organizzativo devono essere adottati, quando siano scoperte violazioni significative delle norme relative alla prevenzione degli infortuni e all’igiene sul lavoro, ovvero in occasione di mutamenti nell’organizzazione e nell’attività, in relazione al progresso scientifico e tecnologico.
5. In sede di prima applicazione, i modelli di organizzazione aziendale definiti conformemente alle Linee guida UNI-INAIL per un sistema di gestione della salute e sicurezza sul lavoro (SGSL) del 28 settembre 2001 o al British Standard OHSAS 18001:2007 si presumono conformi ai requisiti di cui ai commi precedenti per le parti corrispondenti. Agli stessi fini ulteriori modelli di organizzazione e gestione aziendale possono essere indicati dalla Commissione di cui all’articolo 6.
6. L’adozione del modello di organizzazione e di gestione di cui al presente articolo nelle imprese fino a 50 lavoratori rientra tra le attività finanziabili ai sensi dell’articolo 11”.

4.1 Sull’obbligatorietà del Modello
Innanzitutto non inganni, ad avviso di chi scrive, il comma 1 nella parte in cui afferma che il modello “deve essere adottato ed efficacemente attuato”.
L’adozione del Modello è, allo stato, sempre facoltativa: pertanto se si decide di adottarlo, esso – allora sì - deve avere un certo contenuto e deve essere effettivamente attuato.
Una diversa scelta legislativa avrebbe richiesto innanzitutto termini univoci ed indiscutibili.
Inoltre - e soprattutto - non è stata mantenuta la disposizione contenuta nella bozza di T.U. del 10 gennaio 2008, che sanciva a chiare lettere l’obbligatoria adozione del Modello per le seguenti attività:
- datori di lavoro che occupino più di 1000 lavoratori
- aziende estrattive ed altre attività minerarie
- aziende per la fabbricazione e il deposito separato di polveri e munizioni con almeno 10 lavoratori
- centrali termoelettriche
- impianti e depositi nucleari
- strutture di ricovero e cura pubbliche e private
Infine non sono previste sanzioni per la mancata adozione del Modello organizzativo ex art 30.

4.2 Sull’efficacia esimente del Modello
In sede di prima lettura è stato affermato che per la prima volta dall'introduzione della responsabilità amministrativa da reato, nelle ipotesi di violazione di norme antinfortunistiche, alle imprese sarà garantita una via d'uscita: mentre, infatti, di regola spetta al giudice valutare l'efficacia dei modelli organizzativi adottati dalle imprese per decretare l'esonero dalle sanzioni, nel caso della sicurezza la forza esimente dei modelli è sancita direttamente dalla legge (Bellinazzo, Il Sole 24 Ore, 8 marzo 2008; nello stesso senso Fava, Il Sole 24 Ore, 6 maggio 2008).
Chi scrive non condivide tale opzione interpretativa.
Premesso che la forza esimente dei modelli risiede per definizione nel d.lg. 231/2001, va rilevato che il Giudice penale potrà essere vincolato, al limite, nella valutazione dell’idoneità in astratto del Modello aziendale rispondente alle normative tecniche indicate.
Resta in ogni caso necessaria, ai fini della concreta operatività dell’esimente di cui all’art 6 d.lg. 231, la verifica dell’effettiva attuazione del Modello “cartaceo”.
In altri termini nessun “bollino blu” può, allo stato, vincolare la valutazione del Giudice penale sull’effettiva attuazione del Modello organizzativo.
Quanto appena detto ridimensiona ma non sminuisce, tuttavia, l’importanza del “tentativo” di fornire alle imprese maggiori certezze sui benefici della prevenzione.

4.3 Sull’istituzione dell’Organismo di vigilanza
L’art 30 non menziona l’Organismo di vigilanza, che, come è noto, è il vero protagonista del sistema dei Modelli organizzativi.
Si è già avuto modo di leggere che l’adozione del modello per la prevenzione dei reati ex art 25 septies non impone l’istituzione di un apposito ODV.
Trattasi, anche in questo caso, di impostazione non condivisibile.
Non bisogna mai leggere l’art 30 in maniera avulsa dalla “legge-quadro” vigente in materia: il d.lg. 231 configura come assolutamente nodali le funzioni dell’ODV.
Perché possa configurarsi l’esimente deve esserci un Modello; questo Modello deve essere attuato; il supervisore dell’attuazione e dell’aggiornamento deve essere un apposito Organismo dotato di poteri e guarentigie rilevanti. Insomma: senza ODV non si può parlare di Modello organizzativo ai sensi del d.lg. 231.
Pensare di poter valorizzare il riferimento che l’art 30 opera a “sistemi di controllo sull’attuazione del Modello” nel senso di non esigere un apposito ODV, significa creare – a dire il vero arbitrariamente – un sottosistema di prevenzione dei reati, distinto e meno incisivo rispetto a quello delineato dal d.lg. 231.
Problematiche analoghe si erano poste in relazione al disposto dell’art 25 ter d.lg. 231 (reati societari), laddove tale ultima disposizione sembrava intervenire sulla Parte Generale del sistema di responsabilità dell’ente.
Infatti la formulazione contenuta nell’art 25 ter in relazione ai reati commessi dai c.d. sottoposti (“qualora il fatto non si fosse realizzato se essi – i soggetti di vertice, ndr - avessero vigilato in conformità degli obblighi inerenti alla loro carica”) suscitava l’interrogativo se il criterio in questione fosse sostitutivo rispetto a quello consistente nell’adozione ed efficace attuazione dei modelli di organizzazione e gestione (art 7 d.lg. n. 231), ovvero complementare rispetto ad esso.
In altri termini: per i reati societari è sufficiente una generica culpa in vigilando dei soggetti di vertice, piuttosto che una specifica negligenza degli stessi, consistita nella mancata adozione ed attuazione dei compliance programs?
Ed effettivamente la prima tesi è stata sostenuta: “nell’ipotesi di reati quali il falso in bilancio compiuto dagli amministratori, la responsabilità della società nel cui interesse (anche solo parziale) quel reato è stato compiuto sarà in re ipsa, senza la possibilità di invocare modelli di organizzazione e di gestione finalizzati a prevenire quegli stessi illeciti” (Lanzi).
Ad avviso della prevalente dottrina, invece, è proprio nell’osservanza/inosservanza dell’obbligo (rectius: onere) posto dall’art. 6 d.lg. n. 231, dell’adozione ed efficace attuazione del modello di prevenzione che si individua, e risiede, la “fonte di legittimazione” del sistema della responsabilità della persona giuridica.
Pertanto, pur censurando la formulazione poco chiara dell’art 25 ter, si deve comunque ritenere che anche ai reati societari debbano essere applicati i principi generali di cui al d.lg. n. 231 (anche e soprattutto per il dettato della legge delega n. 366 del 2001: in questi termini Paliero).

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