La composizione dell’Organismo di Vigilanza nelle società e nei gruppi

di Emma Marcandalli | © 2008 Protiviti Inc.

Il presente intervento ruota intorno ad un elemento fondamentale dei Modelli organizzativi ex D.Lgs. 231/01: la composizione dell’Organismo di Vigilanza.

L’art. 6, comma 1, lett. b) del Decreto 231/01 prevede, infatti, che “il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei Modelli, di curare il loro aggiornamento” debba essere affidato “a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo” e il comma 4, lett. d) sottolinea l’obbligo di controllo dell’organo cui è affidato il particolare compito di vigilare sul rispetto del Modello 231: tale Modello può costituire un’esimente da responsabilità solo se l’ente prova che non vi è stata “omessa” o “insufficiente” vigilanza da parte dell’Organismo di Vigilanza.

In pratica, è la stessa norma istitutiva della disciplina a disporre espressamente che, nell’adottare il Modello di organizzazione, l’ente debba obbligatoriamente dotarsi di un apposito organismo di controllo che dovrà vigilare sull’efficacia, sull’adeguatezza nonché sul rispetto del Modello 231.

I riflessi pratici di questa osservazione rappresentano uno dei punti nodali nell’adozione dei Modelli 231 e nella loro effettiva “attuazione”; ciò tanto più se si considera che i criteri di composizione dell’Organismo di Vigilanza si sono modificati nel tempo in relazione ad una serie di fattori che hanno riguardato principalmente:
  • la diversa interpretazione e importanza attribuite al connotato di “indipendenza” dell’Organismo di Vigilanza;
  • la riforma del diritto societario e l’introduzione nel Decreto dei reati societari;
  • orientamenti giurisprudenziali nel frattempo formatisi in materia di responsabilità amministrativa degli enti.
In tale contesto, Protiviti ha ritenuto utile raccogliere e sintetizzare le posizioni della giurisprudenza, della dottrina e della prassi in merito alla composizione dell’Organismo di Vigilanza, con specifico ed esclusivo riferimento ai requisiti di professionalità, autonomia, indipendenza e continuità di azione che il legislatore pone astrattamente in capo all’Organismo stesso.

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Delle varie opinioni possibili circa la composizione dell’Organismo di Vigilanza, nessuna è migliore in senso assoluto. Come illustrato in seguito, la preferenza andrà accordata in ragione di una serie di considerazioni riferite alla specifica realtà dell’ente: complessità organizzativa, tipicità operative, numero e caratteristiche delle aree a rischio, articolazione del sistema di controllo preesistente, presenza di competenze interne adatte a ricoprire il ruolo, ecc.

Vi è uniformità sostanziale di vedute sul fatto che sia opportuno escludere dall’Organismo di Vigilanza qualsiasi soggetto che possa, per la posizione all’interno dell’ente, porre in essere o favorire uno degli illeciti rilevanti e, contestualmente, trovarsi nella condizione di vigilare sull’effettività e adeguatezza del Modello, facendo così emergere un evidente conflitto di interessi.

In altri termini, occorre escludere dai “candidati” tutti coloro che, in funzione della mansione/incarico svolto per l’ente, a qualsiasi livello, possano trovarsi coinvolti in processi/aree sensibili ai fini 231. Il che porta a considerare come non adatti, ad esempio, i Responsabili delle funzioni commerciale, finanza, amministrativa, personale, legale, organizzazione e simili.
  • Composizione plurisoggettiva. Nelle realtà di grandi dimensioni appare consolidata la scelta di una composizione plurisoggettiva dell’Organismo di Vigilanza, che darebbe maggior garanzia rispetto al requisito dell’indipendenza – in termini di maggiore imparzialità di giudizio e minori interferenze/condizionamenti - oltre a presentare il vantaggio di una ripartizione delle competenze necessarie per assolvere al proprio incarico (anche alla luce della continua estensione del Decreto a nuove fattispecie di reato).
  • Mix di risorse esterne ed interne. Appaiono poco diffuse le soluzioni estreme, che prevedono l’esclusivo ricorso a risorse esterne, mentre si opta frequentemente per un Organismo che include un mix di figure, fra cui amministratori non esecutivi e indipendenti, specifiche professionalità interne e/o professionisti esterni all’azienda. Con particolare riferimento a quest’ultimo punto, tra le professionalità esterne, Assonime riporta la frequente presenza di Avvocati.
  • Personale interno. Con riferimento al personale interno all’ente, la scelta ricade spesso nell’ambito della funzione Internal Audit, sia per le competenze in materia di Risk Assessment e Controllo Interno reperibili nell’ambito della funzione stessa, sia per il ruolo chiave che la funzione riveste ormai in azienda nell’ambito del monitoraggio dei modelli di Governance. Tale soluzione appare avvalorata tanto dalla dottrina quanto dalle Linee Guida di Confindustria, che sottolineano l’importanza, da un lato, di una collocazione adeguata della funzione - in posizione gerarchica elevata e in assenza di compiti operativi attribuiti - e, dall’altro, la presenza di adeguate risorse.
  • Collegio Sindacale e/o Sindaci. Meno condivisa appare la soluzione di un coinvolgimento dei Sindaci. In particolare:
    • per la dottrina, tale scelta non sarebbe del tutto convincente poiché il rapporto nel tempo instaurato con l’organo amministrativo e gli altri vertici societari potrebbero condizionare fortemente l’imparzialità di giudizio nello svolgere i delicati controlli inerenti la funzione di membro dell’Organismo di Vigilanza. In dubbio sarebbe anche la completa autonomia dei Sindaci, in considerazione della teorica possibilità di concorrere ad alcune condotte delittuose (in particolare il falso in bilancio).
    • per Confindustria, è auspicabile non attribuire al Collegio Sindacale il ruolo di Organismo di Vigilanza, non tanto sotto il profilo della professionalità, quanto per la difficoltà a riscontrare la necessaria continuità d’azione. Il Collegio Sindacale è invece deputato ad essere uno dei principali interlocutori dell’Organismo di Vigilanza, in considerazione delle responsabilità di valutazione dell’adeguatezza dei sistemi di controllo interno attribuitegli dalla legge.
  • Comitato per il Controllo Interno. Con particolare riguardo alle società quotate, una delle opzioni adottate, richiamate anche dalle Linee Guida di Confindustria, è quella di attribuire i compiti di vigilanza al Comitato per il Controllo Interno: ciò non solo a motivo dei requisiti di indipendenza e professionalità degli amministratori stessi, ma anche in considerazione del fatto che il Modello 231 costituisce parte integrante del sistema di controllo interno, i cui compiti di valutazione e monitoraggio rientrano tra quelli attribuiti al Comitato stesso.
  • Competenze in materia di salute e sicurezza. In considerazione della introduzione nel Decreto dei reati colposi legati alla salute e alla sicurezza, il dibattito dottrinale è attualmente orientato a prevedere l'inserimento nell’Organismo di Vigilanza di un soggetto con adeguate specializzazioni e/o competenze nel settore dell'antinfortunistica tutte le volte che la tipologia dell'attività d'impresa evidenzi un rischio-reato significativo nel settore. E’ comunque sconsigliato l'inserimento del Responsabile del Servizio di Prevenzione e Protezione che se, da un lato, è certamente il soggetto più competente in materia, non può, tuttavia, considerarsi totalmente indipendente, in quanto titolare di compiti di gestione ed esposto ad un evidente conflitto di interessi. Tale soggetto potrebbe/dovrebbe semmai essere utilizzato dall'Organismo di Vigilanza come "interlocutore privilegiato" per l'effettuazione delle verifiche e dei controlli. In alternativa, in assenza di un membro con adeguate competenze nelle citate materie, l’Organismo di Vigilanza potrà avvalersi, nell’espletamento dei compiti assegnati, di consulenti esterni specializzati in materia di salute e sicurezza.
  • L’OdV nei Gruppi. Infine, nell’ambito dei Gruppi, il dato normativo, la dottrina e la giurisprudenza – e con essi Confindustra – sono chiari nel precisare che ogni singola società debba avere il proprio Modello e, di conseguenza, il proprio OdV. Quanto ad Assonime, quest’ultima evidenzia che in tema di gruppi di imprese manca una soluzione univoca al problema del migliore assetto organizzativo del controllo, potendosi ammettere soluzioni diverse e conformate alle specificità del gruppo. Nella definizione del concreto assetto organizzativo, Confindustria ritiene, infatti, utile distinguere l’ipotesi di gruppi con controllate non quotate o di medie–piccole dimensioni, in cui è possibile perseguire economie in termini di risorse assegnate e creare un’unica struttura che assicuri un migliore livello qualitativo delle sue prestazioni attraverso una maggiore professionalità da quella di gruppi costituiti anche da società quotate o di grandi dimensioni, in relazione alle quali aumenta, invece, l’esigenza di tenere separati i ruoli degli OdV di ciascuna società. L’autonomia di ciascun OdV importa la necessità di rafforzare gli scambi informativi tra OdV delle controllate e della controllante. Sebbene la prassi mostri che nei gruppi con società non quotate di medie–piccole dimensioni la tendenza è, in effetti, quella di far affidamento sulle funzioni di controllo interno della capogruppo, è tuttavia opportuno che ciascuna società abbia un proprio OdV il quale, al limite - senza con ciò liberarsi della propria responsabilità - possa avvalersi dell’OdV della capogruppo per l’attuazione dei controlli.
Conclusioni
In conclusione, esistono varie opzioni possibili circa la composizione dell’Organismo di Vigilanza, nessuna delle quali è “migliore” in senso assoluto; la preferenza andrà accordata in ragione di una serie di considerazioni riferite alla specifica realtà dell’ente: complessità organizzativa, tipicità operative, numero e caratteristiche delle aree a rischio, articolazione del sistema di controllo preesistente, presenza di competenze interne adatte a ricoprire il ruolo, ecc.
L’unica alternativa che, almeno in linea generale, sembra debba essere accantonata - quantomeno nell’ottica di porsi preventivamente al di fuori da probabili critiche della magistratura - è quella dell’OdV (plurisoggettivo o, peggio, monocratico) formato tutto da personale subordinato dello stesso ente. Quest’idea sarebbe rafforzata dai seguenti elementi:
  • presenza di mansioni tipiche differenti da quelle di controllo in senso stretto: le attività dell’Organismo di Vigilanza non possono essere svolte da dipendenti che hanno già precisi e impegnativi obblighi contrattuali da espletare (ad esempio, responsabilità amministrativa, responsabilità finanziaria, ecc.);
  • assenza o inconsistenza del compenso per la funzione nell’Organismo di Vigilanza. Nessuno è disposto a lavorare gratis e la carica di membro dell’Organismo di Vigilanza non può certo essere di tipo meramente “onorario”.
In ogni caso, i componenti dell’Organismo di Vigilanza devono avere idonee competenze professionali e possedere/acquisire un’approfondita conoscenza della struttura organizzativa dell’ente, oltre che la totale padronanza del Modello

Le analisi di dettaglio delle tendenze in atto con specifico riguardo alla giurisprudenza, alle Linee Guida di Confindustria, alla dottrina e alle tendenze evidenziate dalla ricerca Assonime sono riportate nella Newsletter n. 21 di Protiviti Srl, gratuitamente scaricabile accedendo al sito www.protiviti.it.

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