La responsabilità dell'OdV per omesso impedimento del reato

di Maurizio Arena

La tesi oggi prevalente esclude la possibilità di configurare una responsabilità per omesso impedimento del reato (c.d. omissiva impropria) a carico dei componenti dell’Organismo di vigilanza già in relazione al primo presupposto della stessa: l’OdV avrebbe esclusivamente compiti di controllo in ordine al funzionamento ed all’osservanza dei modelli organizzativi e non un obbligo giuridico di impedire il reato altrui.

Inoltre, sotto il profilo dell’imputazione oggettiva dell’evento, la mancanza di poteri di interdizione in capo all’OdV "farebbe venir meno anche la sussistenza del rapporto di causalità o giudizio di equivalenza, in conseguenza dell’inidoneità dei poteri del garante ad esercitare la propria funzione di controllo" (Manzillo).

Per il vero è stato affermato, in senso contrario, che se l’ODV vigila sui modelli e questi sono finalizzati a prevenire i reati, l’obbligo giuridico rilevante ai sensi e per gli effetti di cui all’art 40 comma 2 c.p. non può essere escluso in radice: "potrebbe risultare decisivo, oltre all’elemento soggettivo, il raffronto tra la procedura prevista nel modello per la prevenzione del reato e la concreta condotta criminosa: quanto più il protocollo avrà una sua specifica funzione preventiva di una certa condotta e quanto più tale condotta si avvicini alla condotta criminosa concreta, tanto più potrà dirsi che tale condotta è causalmente collegabile all’omessa vigilanza sul rispetto del protocollo" (Iannini – Armone).

In quest’ottica, la fonte dell’obbligo di impedire l’evento potrebbe ravvisarsi negli artt. 6 lett. a), b) e d) e 7 d. lg. 231/2001: la posizione di garanzia dei componenti l’ODV risiederebbe direttamente nei modelli di organizzazione e gestione e verrebbe assunta in forza del contratto, in particolare del contratto di lavoro con la società (Gargani).

- Il punctum dolens della questione: la nozione di potere impeditivo
La principale obiezione è la seguente: se l’ODV non ha poteri impeditivi del reato (tra l’altro non può nemmeno modificare direttamente il Modello), non è possibile rimproverargli di non averlo impedito.

A stretto rigore per impedimento deve intendersi l’inserimento dell’intervento dell’ODV nella fase esecutiva del reato, tale da paralizzarne la consumazione (id est: intervento preventivo rispetto alla consumazione del reato).

Così ragionando, le ipotesi di intervento successivo (si pensi all’informativa al consiglio di amministrazione; all’attivazione del collegio sindacale; all’attivazione del procedimento disciplinare; financo la denuncia penale, alla quale non è comunque tenuto) non attengono all’impedimento in senso stretto.

Tuttavia le conclusioni potrebbero cambiare se fosse lo stesso Modello ad attribuire poteri propriamente impeditivi all’OdV; meglio ancora se fosse l’organo amministrativo a delegargli poteri di reazione, poteri decisionali, poteri inibitori e sanzionatori (Sfameni).

Trattasi di possibilità invero non esclusa dal d.lg. 231, il quale prescrive che l’OdV debba avere "autonomi poteri di iniziativa e di controllo".

E’ dato ad esempio rinvenire un modello che codifica il potere di impedimento del reato a carico dell’ODV (reperibile sul sito www.sia.it).
Si scrive che, ove l’OdV "nell’esercizio delle proprie funzioni, abbia notizia di fatti o atti in corso di esecuzione, che, se portati a compimento, potrebbero perfezionare un reato" e non sia possibile "nei casi di massima urgenza" informare il Presidente del CDA e del collegio sindacale per l’impedimento del reato, l’OdV "è direttamente investito del potere di ordinare la cessazione dell’attività criminosa".
Si aggiunge che tale ordine "prevale su qualsiasi altro ordine difforme eventualmente emanato dalla funzione aziendale sovraordinata a quella destinataria dell’ordine inibitorio".

Si ha pure notizia di altra società – del settore farmaceutico – che ha attribuito all’ODV un vero e proprio potere di veto su tutte le spese superiori a 10 mila euro.

Anche alla luce delle esperienze sopra riportate, l’aspetto di criticità è che la posizione di garanzia (e la connessa responsabilità penale) dell’organismo di vigilanza sarebbe direttamente correlata all’entità ed all’estensione dei poteri volta a volta conferiti all’ODV dall’organo dirigente, in sede di costruzione del modello di organizzazione e controllo (Conciatore).

- L’inedita figura dell’ "ODV antiriciclaggio"
La nuova normativa antiriciclaggio (d.lg. 231/2007), per la prima volta, grava expressis verbis l’ODV di un obbligo di controllo dell’osservanza della normativa stessa da parte dei soggetti destinatari del d.lg. 231/2007.

La normativa in questione pone dei divieti e degli obblighi e li presidia con sanzioni amministrative e penali; vigilare sul rispetto del decreto significa vigilare sull’adempimento degli obblighi e sul rispetto dei divieti dallo stesso posti.

Una simile vigilanza potrebbe essere inquadrata nel genus "prevenzione degli illeciti".
L’art. 52 comma 1 d.lg. 231/2007 rischia di avallare, ad avviso di chi scrive, la configurazione di una vera e propria posizione di garanzia a carico dell’OdV, il quale verrebbe ad essere coinvolto ope legis nella prevenzione di illeciti penali.

Una questione analoga si è posta per il collegio sindacale.

Proprio dal riferimento dell’art 2403 c.c. all’obbligo di vigilanza sul rispetto della legge, la giurisprudenza ha enucleato un’ampia posizione di garanzia in ordine ai reati degli amministratori (anche reati comuni e non soltanto societari/fallimentari).

Insomma, l’OdV non dovrà "soltanto" vigilare sull’attuazione dei Modelli ma, direttamente e in modo più pregnante, sul rispetto, da parte della società, della normativa de qua.

Diventerebbe così concreta la possibilità di muovere un rimprovero all’ODV di non aver impedito un evento (sub specie di reato altrui) che aveva l’obbligo di impedire: id est una responsabilità a titolo di concorso omissivo nel reato altrui (combinato disposto degli artt 110 e 40 cpv. c.p.)

La cennata posizione di garanzia dell’OdV potrebbe essere fatta discendere dalla lettura congiunta degli artt 6 lett. a) e b), 7 d.lg. 231/2001 con l’art 52 comma 1 d.lg. 231/2007.

In breve: l’OdV vive nel e per il Modello preventivo di reati – è stato espressamente incaricato di verificarne l’attuazione – la normativa antiriciclaggio lo grava di un obbligo di vigilanza.

L’obiezione diffusa, secondo la quale, anche ad ipotizzarne la titolarità di una posizione di garanzia, l’ODV non avrebbe reali poteri impeditivi, potrebbe essere "aggirata" proprio dal successivo comma 2 dell’art. 52, il quale prevede alcuni specifici obblighi di comunicazione – penalmente sanzionati – a carico dell’OdV (reati omissivi propri).

Si potrebbe cioè dire che l’OdV avrebbe potuto impedire il reato adempiendo in modo completo e tempestivo a tali obblighi.

In questo senso si è messa in evidenza l’importanza del futuro orientamento giurisprudenziale che potrebbe di fatto parificare – quanto a sussistenza di poteri impeditivi - l’OdV al collegio sindacale (Lunghini).

Va comunque rilevato, sotto distinto profilo, che secondo autorevole dottrina (Mantovani; Leoncini) gli obblighi di attivarsi sanzionati dalle fattispecie omissive proprie non sono idonei a fondare una posizione di garanzia rilevante ai sensi dell’art. 40 cpv. c.p..

(Maurizio Arena)

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