L'inesigibilità dell'adozione e dell'attuazione del modello organizzativo ex d.lg. 231/2001 (prima parte)

di Maurizio Arena, curatore della rivista I Reati Societari.

Prima Parte (leggi la Seconda Parte).

La questione che si intende affrontare in questo scritto attiene alle conseguenze dell’impossibilità di adozione o attuazione – da parte dell’ente collettivo - dei modelli organizzativi previsti dagli artt. 6 e 7 del d.lg. 231/2001.

In altri termini: quid iuris se l’ente non ha adottato o non ha attuato il modello organizzativo per fatti e circostanze non riconducibili ad una sua "colpevole inerzia", ma ad impedimenti oggettivi ed insuperabili?

Gli esempi possono essere molteplici:
  • il fatto di reato è stato commesso poco tempo dopo l’entrata in vigore del reato-presupposto e l’organo amministrativo dell’ente non ha avuto nemmeno il tempo di deliberare sull’adozione del Modello;
  • l’ente si è adoperato tempestivamente per aggiornare il modello, ma il fatto di reato si è comunque verificato prima dell’adozione formale dello stesso;
  • il fatto di reato si è verificato dopo l’adozione formale del modello, ma entro un lasso di tempo tale da non potersi, seriamente, parlare di effettiva attuazione del modello stesso (la quale, come è noto, richiede flussi informativi, formazione del personale, audit, applicazione del sistema disciplinare ecc.).

L’istituto dell’inesigibilità: l’aggiornamento di una vecchia questione?
Secondo l’elaborazione dottrinale l'inesigibilità indica quella particolare situazione, in base alla quale un soggetto, per cause indipendenti dalla propria volontà, si trova nell'impossibilità assoluta di ottemperare ad un determinato precetto normativo.
La nozione in esame ha trovato ampia elaborazione nell'ambito della dottrina civilistica, relativamente alle vicende connesse all'adempimento delle obbligazioni.
Nel rapporto obbligatorio, infatti, il rigore delle conseguenze collegate all'inadempimento è mitigato dal principio secondo cui ad impossibilia nemo tenetur, principio che evidenzia l'esigenza di adeguare il diritto alla realtà effettiva (Giacobbe).
La dottrina penalistica tradizionale qualifica l'inesigibilità quale causa (extralegale) di esclusione della colpevolezza.
La prevalente giurisprudenza manifesta, invece, un atteggiamento di chiusura:
«Il principio della non esigibilità di una condotta diversa - sia che lo si voglia ricollegare alla ratio della colpevolezza riferendolo ai casi in cui l’agente operi in condizioni soggettive tali da non potersi da lui “umanamente” pretendere un comportamento diverso, sia che lo si voglia ricollegare alla ratio dell’antigiuridicità riferendolo a situazioni in cui non sembri coerente ravvisare un dovere giuridico dell’agente di uniformare la condotta al precetto penale - non può trovare collocazione e spazio al di fuori delle cause di giustificazione e delle cause di esclusione della colpevolezza espressamente codificate, in quanto le condizioni e i limiti di applicazione delle norme penali sono posti dalle norme stesse senza che sia consentito al giudice di ricercare cause ultralegali di esclusione della punibilità attraverso l’analogia juris (Cass. sez. VI, 31 maggio 1993, n. 973, PM in proc. Bove)».
La dottrina che ha approfondito l’argomento (Fornasari, Il principio di inesigibilità nel diritto penale, Padova, 1990) ne evidenzia la natura di “strumento di delimitazione dei doveri giuridici incombenti sui consociati”: in altri termini, il legislatore può esprimere fino ad un certo punto il giudizio di disvalore su una determinata condotta (in astratto) e deve rinunciare ad un ulteriore approfondimento, affidando al giudice l’onere della concreta delimitazione della latitudine degli obblighi di azione o di astensione imposti dalla legge in riferimento alle particolari circostanze del caso sottoposto al giudizio.

I valori costituzionali in gioco
Ad avviso di chi scrive l’esclusione dell’esimente in ipotesi caratterizzate da incolpevole omessa adozione/attuazione del modello organizzativo presta il fianco a serie censure di incostituzionalità, concernenti la violazione della presunzione di non colpevolezza, del principio di colpevolezza, del principio di uguaglianza e del diritto di difesa.

Come è stato puntualmente affermato, l’onere della prova della colpevolezza dell’imputato è il “precipitato tecnico” della presunzione di non colpevolezza di cui all’art 27 comma 2 Cost. (Paulesu).

Secondo la migliore dottrina, gravare l’imputato di oneri probatori non è di per sé incostituzionale, se però l’esercizio di tali oneri è effettivo.

Nelle ipotesi sopra indicate – vale a dire in caso di impossibilità oggettiva ad adottare/attuare il modello - l’inversione dell’onere della prova potrebbe essere ritenuta incostituzionale in quanto sostanzialmente coincidente con una presunzione assoluta ed insuperabile di colpevolezza.

Nelle situazioni menzionate la possibilità di prova contraria da parte dell’ente è radicalmente insussistente.

In secondo luogo consentire l’affermazione di responsabilità (per colpa organizzativa) di un ente in situazioni caratterizzate dall’impossibilità oggettiva di adozione dei modelli significherebbe violare il principio di responsabilità per fatto proprio colpevole sancito dall’art 27 comma 1 Cost., secondo l’interpretazione fornitane da parte della Corte Costituzionale.

Inoltre potrebbe profilarsi pure la lesione del diritto di difesa ex art 24 comma 2 Cost, in quanto nel procedimento l’ente non avrebbe alcuna chance di dimostrare di non aver potuto adottare il modello: in altri termini il d.lg. 231 offre, in certe situazioni, una falsa possibilità di “difendersi provando”.

Infine si potrebbe rilevare pure una violazione del principio di ragionevolezza delle scelte punitive (il quale trova fondamento nell’art 3 Cost) laddove si considerassero allo stesso modo – sanzionandole – due società, entrambe prive dei modelli, ma una solo delle due “per propria colpa”.

In breve: nella categoria generale delle condotte “mancata adozione modello” ce ne sono alcune che per circostanze eccezionali non assurgono alla medesima gravità di altre che non hanno incontrato tali circostanze.

(segue)

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