L'inesigibilità dell'adozione e dell'attuazione del modello organizzativo ex d.lg. 231/2001 (seconda parte)

di Maurizio Arena, curatore della rivista I Reati Societari.

Seconda Parte (leggi la Prima Parte).

In un processo ex d.lg. 231 potrebbe essere eccepita o rilevata d’ufficio l’illegittimità costituzionale degli artt 6 e 7:
  • per contrasto con l’art 27 comma 1 Cost, nella parte in cui non prevedono che l’ente possa andare esente da responsabilità nelle ipotesi in cui, per impossibilità oggettiva, non abbia adottato ed attuato il modello organizzativo;
  • per contrasto con l’art 27 comma 2 Cost, nella parte in cui sanciscono una presunzione assoluta di responsabilità laddove l’ente non possa dimostrare di aver adottato e attuato il modello nelle ipotesi di impossibilità oggettiva;
  • per contrasto con l’art 24 comma 2 Cost, nella parte in cui non consente all’ente di difendersi dimostrando di essere stato nell’impossibilità oggettiva di adottare il modello organizzativo;
  • per contrasto con l’art 3 Cost, nella parte in cui non distingue, ai fini del riconoscimento dell’esimente, tra ente che non abbia adottato e attuato il modello per fatto proprio colpevole ed ente che non abbia adottato il modello per impossibilità oggettiva.
Sul punto specifico ha avuto modo di soffermarsi – senza tuttavia esaminare alcuna doglianza di illegittimità costituzionale - l’ordinanza cautelare emessa da Tribunale Napoli, G.I.P. Saraceno, 26 giugno 2007, di cui si riportano testualmente i passi rilevanti:
  1. Tutti i modelli, inoltre, risultano intempestivi sotto il profilo della loro adozione, siccome di molto successivi al dies a quo della condotta delittuosa presupposta, rilevante ai fini della responsabilità amministrativa e in corso di esecuzione sin dalla seconda metà dell'anno 2001”.
  2. “Priva di pregio è, infatti, l'argomentazione sviluppata dalla difesa, con cui si sostiene che sarebbe astrattamente ipotizzabile una responsabilità delle indagate solo a partire dall'adozione dei rispettivi modelli di organizzazione, non essendo concretamente esigibile nei loro confronti una maggiore tempestività di quella dimostrata, avuto riguardo ai necessari tempi tecnici per l'elaborazione dei codici e per il loro iniziale necessario rodaggio”. Benchè il decreto legislativo non contenga alcuna disposizione che individui un termine entro il quale consentire agli enti di uniformarsi alle nuove disposizioni, dotandosi dei rispettivi modelli, ragioni di ordine logico ed alcuni testuali spunti normativi, dovrebbero precludere la possibilità di fondare l'imputabilità dell'impresa sulla mancata adozione di modelli quando fosse dimostrabile che la mancata adozione non sia dipesa da colpa, ma da oggettiva impossibilità.
  3. “In difetto di una testuale ed esplicita previsione, appare opinabile ricorrere a "ragioni di buon senso" per colmare l'asserita lacuna del dato normativo con il rischio di un pericoloso relativismo nell'individuazione del termine di c.d. tolleranza, della cui determinazione, peraltro, dovrebbe farsi carico, di volta in volta, il Giudice chiamato a valutare l'esigibilità di comportamenti più tempestivi di quelli in concreto adottati”.
  4. “Ma soprattutto sfugge che il legislatore, pur avendo inteso ancorare il rimprovero dell'ente alla mancata adozione ovvero al mancato rispetto di standards doverosi e, dunque, a motivarlo all'osservanza degli stessi, non ha previsto il modello organizzativo come adempimento obbligatorio, al quale l'ente sia sempre e comunque tenuto, ma come mero onere che l'ente stesso ha interesse ad assolvere per prevenire e paralizzare gli effetti della commissione di reati da parte delle persone fisiche che agiscono al suo interno. Trattandosi di onere che la persona giuridica è portata ad assolvere nel suo stesso interesse e non in adempimento di un obbligo normativo, è del tutto ragionevole la mancata previsione di un termine di c.d. tolleranza per consentire alle imprese di tenere un comportamento, del tutto libero, viceversa, sia nel an che nel quando”.
Non appare risolutiva l’obiezione secondo la quale spetterebbe, di volta in volta, al giudice individuare il periodo di tolleranza, con la possibilità di “arbitrio interpretativo”.

A ben vedere, non dovrebbe trattarsi di una mera individuazione temporale, ma del prudente apprezzamento delle ragioni che hanno reso inesigibile – non semplicemente difficile – l’adozione preventiva del modello (o la sua effettiva attuazione).

Restiamo ancora dal lato del giudicante.

Di fronte alla commissione di un reato-presupposto e all’assenza formale di un modello, il giudice non potrebbe far altro che ritenere integrato il criterio soggettivo di imputazione ex artt 6 e 7, anche se accertasse univocamente la diligenza e la tempestività della società?

E’ proprio in questi casi che potrebbe essere sollevata questione di illegittimità costituzionale.

Nelle situazioni in cui il giudice si trova impossibilitato, in virtù del tenore testuale del d.lg. 231, a dichiarare l’esenzione di responsabilità per mancanza del modello non dovuta a colpa dell’ente, ben potrebbe (anzi dovrebbe) ritenere la questione rilevante e non manifestamente infondata e rimetterla alla Corte costituzionale.

Il dictum della Corte potrebbe essere di natura additiva, sancendo l’incostituzionalità degli artt 6 e 7 d.lg. 231 nella parte in cui non prevedono che l’ente non risponde nelle ipotesi di omessa adozione/attuazione del modello organizzativo dovuta ad impossibilità oggettiva.

Commenti

Post più popolari