Spunti di riflessione sul sistema dei controlli

Il prof. Montalenti, nella sua relazione al convegno assonime del 31 marzo 2009, ha fornito degli interessanti spunti di riflessione sul sistema dei controlli e sulla composizione e funzionamento dell'Organismo di Vigilanza.
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Assonime ha reso disponibile on-line parte degli atti relativi al convegno "Molte regole, nessun sistema: proposte per una razionalizzazione del sistema dei controlli societari", svoltosi a Milano lo scorso 31 marzo 2009.

Il convegno è stata l'occasione per fare il punto sulle regole in materia di controlli societari e sul loro funzionamento. L’aumento delle figure dei controllori chiamati a vigilare sui diversi profili dell’attività d‘impresa, infatti, pone il problema di distinguere i compiti attribuiti ai vari soggetti coinvolti nei controlli e nell’elaborazione dell’informazione finanziaria.

Al convegno sono intervenuti Piergaetano Marchetti, Luca Enriques, Guido Ferrarini, Massimo Belcredi, Paolo Montalenti, Alberto Alessandri, Paolo Ferro-Luzzi, Gaetano Presti, Enrico Laghi, Luca Bettonte, Mario Boella, Salvatore Bragantini.

Tra le relazioni presentate, di sicuro interese quella del prof. avv. Paolo Montalenti, "Organismo di Vigilanza 231 e ordinamento societario: spunti di riflessione sul sistema dei controlli".

Il prof. Montalenti ha articolato il suo intervento sui seguenti temi:
1. La riforma del diritto societario; principi di corretta amministrazione; adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile; sistema di controllo interno.
2. Il sistema dei controlli: una revisione necessaria.
3. L’organismo di vigilanza: profili generali.
3.1. ODV e personalità giuridica.
3.2. I modelli.
3.3. ODV: profili di qualificazione. ODV e gruppi di società.
4. La composizione dell’ODV. Efficacia, competenza,
imparzialità, indipendenza.
5. Nomina; durata in carica; revoca.
6. Le attribuzioni dell’ODV.
7. L’istituzione del modello 231: onere e obbligo?
8. Il coordinamento tra gli organi di controllo: un problema aperto.
9. Un’ipotesi: verso la tipizzazione dei controlli?

Riporto di seguito i passaggi, a mio parere, più significativi, invitandovi ovviamente a leggere per intero il testo dell'intervento.

1. La riforma del diritto societario; principi di corretta amministrazione; adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile; sistema di controllo interno.
"La riforma del diritto societario ha elevato i principi di corretta amministrazione a clausola generale di comportamento degli amministratori, prima espressamente contemplata soltanto per le società quotate"

"Il rispetto delle regole, anche tecniche e non solo giuridiche, di buona gestione è, dunque, oggi norma di diritto comune."

"Inoltre il paradigma degli assetti organizzativi adeguati, assurge a canone necessario di organizzazione interna dell’impresa, sul piano gestionale, amministrativo e contabile, [...]"

"[...] per tutte le società quotate, quale che sia il modello di governance adottato, l’istituzione del sistema di controllo interno è sempre obbligatoria."
"(i) gli organi delegati curano che l’assetto, organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alla dimensione dell’impresa (art. 2381, 5º co.);
(ii) il consiglio di amministrazione ne valuta l’adeguatezza sulla base delle informazioni ricevute (art. 2381, 5º co.);
(iii) il collegio sindacale (art. 2403, 1º co.), o il consiglio di sorveglianza (art. 2409-terdecies, 1º co., lett. c) o il comitato per il controllo sulla gestione [art. 2409-octiesdecies, 5º co., lett b)] vigilano sull’adeguatezza."


2. Il sistema dei controlli: una revisione necessaria.
"Si è detto infatti che il mondo dei controlli è oggi un «reticolo» non un «sistema».
Collegio sindacale, comitato audit, società di revisione, dirigente preposto ai documenti contabili, preposto al sistema di controllo interno, organismo di vigilanza: funzioni, rapporti interorganici, coordinamento complessivo non sono chiaramente delineati.
La materia richiede un ripensamento sistematico per (i) eliminare le vere e proprie sovrapposizioni; (ii) disciplinare il coordinamento tra organi con funzioni condivise, ove si reputi che la coimputazione conduca a sinergie positive; (iii) disciplinare i rapporti tra organi societari e organismo di vigilanza; (iv) rendere equivalenti le istanze di controllo nei diversi modelli di governance.
E’ necessaria altresì una revisione sistematica delle partizioni concettuali tradizionali (controllo di legalità, controllo di legalità sostanziale, controllo di merito)."


3. L’organismo di vigilanza: profili generali.
3.1. ODV e personalità giuridica.
"I problemi relativi al sistema dei controlli si intersecano infatti con la disciplina in tema di c.d. responsabilità penale della persona giuridica"

"La nuova disciplina si applicherà dunque a tutti gli «enti» dotati di rilievo reale; si applicherà, ad esempio, alle società di avvocati ma non alle associazioni professionali; alle associazioni non riconosciute, ma non alle associazioni temporanee di impresa; alle società di persone, ma non alle unincorporate joint ventures."


3.2. I modelli.
"Ecco dunque la necessità di stabilire se l’adozione del modello costituisca una competenza necessariamente collegiale, o se invece, come ritengo possibile, possa essere delegata ad alcuni o uno degli amministratori. In questa seconda ipotesi il consiglio di amministrazione sarà tenuto ad una sorveglianza per così dire di secondo grado: sull’operato degli amministratori delegati, in prima istanza, sull’operato dell’«organismo» deputato al controllo (art. 6, 1° co., lett. b), in seconda istanza."


3.3. ODV: profili di qualificazione. ODV e gruppi di società.
"Non ritengo in ogni caso che la responsabilità del consiglio di amministrazione possa ritenersi esclusa sulla base della mera istituzione dell’ODV, ma ritengo che essa sia, tuttavia, circoscritta al più tenue standard della responsabilità per omessa vigilanza sull’operatività «dell'organismo» oppure, ove l’istituzione di quest’ultimo sia stata demandata all’amministratore delegato (o al comitato esecutivo), per omessa vigilanza sull’esercizio del dovere di vigilanza da parte dell’amministratore delegato nei confronti dell’organismo."

"Non è espressamente prevista una disciplina in tema di gruppi, più precisamente della responsabilità amministrativa della controllante (o della controllata) qualora un reato sia commesso da esponenti dell’una nell’interesse dell’altra."

"[...] nei gruppi, non è aprioristicamente configurabile siccome necessaria l’istituzione di tanti ODV quante sono le società del gruppo ma possano istituirsi ODV nelle società più importanti da coordinarsi con l’ODV della capogruppo a cui possono affidarsi i compiti di vigilanza non solo relativi alla capogruppo stessa ma anche relativi ad altre società del gruppo ed al gruppo come insieme."


4. La composizione dell’ODV. Efficacia, competenza, imparzialità, indipendenza.
"[...] poiché l’organismo è parte del modello, anche sotto il profilo della sua composizione si deve valutare l’idoneità a prevenire i reati contenuti nel Katalog della 231.
Esso deve allora rispondere, a mio parere, a requisiti di efficacia, di competenza, di imparzialità e di indipendenza.
La dimensione dell’impresa rileva in punto di numerosità dei componenti."

"Quanto alla composizione è da preferirsi, a mio avviso, la ccomposizione mista di inside (amministratore indipendente o sindaco o responsabile del controllo interno) e di esterni (consulenti)."

"Ma non pare neppure adeguata, in linea di principio, fatte salve realtà particolari, ad esempio di enti con dimensioni ridotte, la soluzione di ODV composti totalmente da consulenti esterni: [...]"

"L’indipendenza, a mio parere, deve essere caratteristica dell’organismo nel suo complesso, non necessariamente di ogni suo componente, come qualcuno ha sostenuto."


5. Nomina; durata in carica; revoca.
"La nomina spetta al Consiglio di Amministrazione, perché all’assemblea non possono più attribuirsi competenze gestionali di là da quelle stabilite per legge."

"Nelle società a modello dualistico la nomina dell’ODV può affidarsi alternativamente al consiglio di gestione o al consiglio di sorveglianza oppure al primo subordinatamente all’autorizzazione del secondo."

"Per quanto riguarda la durata in carica è preferibile la nomina per un periodo temporale determinato, ad esempio per un triennio o comunque per un periodo pari alla durata in carica dell’organo gestorio."

"Nei gruppi non pare necessario istituire, come già si è detto, ODV in tutte le società senza possibilità di deroga; necessaria è invece la previsione di procedure di raccordo tra ODV delle capogruppo e ODV delle controllate."


6. Le attribuzioni dell’ODV.
"L’ODV, [...], non è investito di una sorta di potere di controllo trasversale e di carattere generale su tutti i settori e le funzioni dell’organizzazione d’impresa che possono essere in qualche misura investiti da fatti di reato.
Deve invece sussistere una correlazione stretta tra potere-dovere di controllo e reati da prevenire ai sensi e per gli effetti del d. lgs. 231/2001."

"Il controllo ben può essere di «secondo grado», realizzato cioè attraverso specifiche richieste di informazione alla struttura aziendale, ai preposti del controllo interno, al comitato audit, al collegio sindacale."

"La responsabilità dei componenti dell’ODV deve essere riportata ai canoni della responsabilità professionale del professionista e cioè alla responsabilità per dolo o colpa grave, piuttosto che alla responsabilità di amministratori e sindaci, e limitata dunque, al dolo e alla colpa grave (arg. ex art. 2236 cod. civ.)."


7. L’istituzione del modello 231: onere e obbligo?
"In linea di principio la predisposizione del modello 231 è, tecnicamente, un onere: [...]"

"Vero è anche però che l’art. 2381 impone agli amministratori di dotare la società di assetti organizzativi adeguati: là dove il rischio da reato, e quindi il rischio di sanzione per la società, non sia insignificante, la mancata predisposizione del modello [...] costituisce anche un inadempimento agli obblighi degli amministratori di predisporre assetti organizzativi adeguati."


8. Il coordinamento tra gli organi di controllo: un problema aperto.
"In realtà si tratta di una norma (quella dell'art. 17 del regolamento ISVAP n. 20 del 20 marzo 2008, ndr) per così dire «ottimistica» che rinvia alla autonomia privata la soluzione di uno dei punti critici più delicati in materia di amministrazione e controllo, area del diritto societario in cui il legislatore, primario e secondario, è intervenuto con particolare intensità, ma che ora suscita in operatori ed interpreti il grave interrogativo se la pluralità di istanze di controllo stimoli sinergie virtuose o produca invece inefficienti sovrapposizioni o duplicazioni."


9. Un’ipotesi: verso la tipizzazione dei controlli?
"Formulo sinteticamente alcune ipotesi per le società quotate:
(i) circoscrivere il controllo del collegio sindacale al controllo di legalità sostanziale, escludendo espressamente il controllo sulla contabilità e sui bilanci, il controllo sul merito delle scelte, il controllo sulla correttezza della gestione;
(ii) attribuire al consiglio di amministrazione come plenum il controllo sul merito della gestione da parte degli organi delegati;
(iii) attribuire soltanto al comitato audit il controllo sulla correttezza della gestione e sulla adeguatezza delle procedure interne;
(iv) limitare, in materia di procedure, la funzione del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari alla predisposizione di adeguate procedure amministrative e contabili per la formazione dei bilanci;
(v) affidare invece alla società di revisione, oltreché, ovviamente, il controllo dei conti, la verifica di adeguatezza delle procedure stesse;
(vi) attribuire al sistema di controllo interno, la verifica sul rispetto effettivo delle procedure amministrative e contabili (oggi assegnato al dirigente preposto);
(vii) assegnare espressamente all’ODV poteri circoscritti alla verifica delle sole procedure relative alla prevenzione degli specifici reati che nella specifica società potrebbero essere compiuti, con esclusione delle competenze di controllo sulla sicurezza già affidate ai soggetti competenti ai sensi della L. 626/1996 e s.m.
Si tratta, come è ovvio, di ipotesi di lavoro su cui riflettere [...]"

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