CONSOB: offerta al pubblico di servizi turistico-immobiliari

Fonte: Consob, newsletter n. 26 del 29 giugno 2009.

E' stato posto alla Commissione un quesito relativo all'applicabilità della disciplina in materia di "offerta al pubblico di prodotti finanziari" (artt. 93-bis e sgg.. del Tuf) a contratti atipici aventi ad oggetto la prestazione di servizi commerciali turistico-immobiliari.

L'operazione oggetto del quesito, prevede, in sintesi, la sottoscrizione di un contratto da parte di un cliente (sottoscrittore) il quale, a fronte del versamento di una somma non predeterminata, ha diritto, per un periodo variabile, alle seguenti controprestazioni da parte della società offerente: a) l'obbligo di riconoscere al sottoscrittore la cd. "capacità di utilizzo annuale", ossia una disponibilità di spesa annuale determinata in misura negoziabile in base percentuale rispetto all'importo pattuito; tale disponibilità dà diritto all'utilizzo di servizi turistico-immobiliari; b) l'obbligo di riconoscere al sottoscrittore la cd. "capacità di utilizzo globale", ossia una disponibilità di spesa finale, determinata in misura negoziabile in base alla moltiplicazione di una percentuale del corrispettivo (più la capacità di utilizzo dell'ultimo anno) per gli anni di durata contrattuale (fino al doppio dell'importo versato dal sottoscrittore in ipotesi di accumulo delle capacità di utilizzo annuale rimaste inutilizzate).

Il sottoscrittore ha inoltre alcune facoltà, esercitabili con un congruo preavviso: tra queste, la facoltà di ri-negoziazione e di accumulo della capacità di utilizzo annuale, la facoltà di cessione della capacità di utilizzo annuale o di utilizzo globale, nonché la facoltà di cessione del contratto. Il sottoscrittore ha, infine, il diritto di recedere dal contratto in base all'ordinaria tutela prevista dal Codice del consumo, ovvero per "impossibilità dichiarata di utilizzo dei servizi". È anche prevista una facoltà di recesso della società, "anche nell'interesse del cliente consumatore".

Dall'analisi della qualificazione giuridica del contratto proposto, e tenuto conto degli esiti dell'analisi recentemente condotta su una fattispecie in parte analoga (di cui alla comunicazione Dem/8035334 del 16 aprile 2008) la Commissione è pervenuta alla conclusione che si ravvisano nell'operazione proposta elementi che possono caratterizzare i prodotti in oggetto come "finanziari", ossia: impiego di capitale, aspettativa di rendimento finanziario, rischio connesso all'impiego di capitale.

Secondo la Commissione, un'aspettativa di rendimento finanziario (ed un connesso rischio c.d. "di credito" per il contraente) potrebbe ravvisarsi quando il contratto sancisce un obbligo per l'offerente di versare somme di denaro al Sottoscrittore in funzione di "corrispettivo" per l'esercizio delle facoltà di recesso riconosciute dal regolamento contrattuale.

In particolare, nelle ipotesi di recesso riconosciuto al sottoscrittore per impossibilità dichiarata di utilizzo dei servizi, ed alla società anche nell'interesse del cliente consumatore, l'assenza di una sufficiente delimitazione ex ante delle cause di recesso tale da escludere, ragionevolmente, la discrezionalità del Sottoscrittore o della società ad esercitarlo sembra rendere tali ipotesi funzionalmente equivalenti ad una clausola di rimborso del capitale inizialmente versato maggiorato delle capacità di utilizzo annuali maturate e non godute. Infatti in tal modo si introduce nel contratto un elemento di "finanziarietà" idoneo a ricondurlo nel novero dei prodotti finanziari di cui all' art. 1 co. 1 lettera u del Tuf.

Nel merito, pertanto, la Commissione ha ritenuto che l'offerta al pubblico dei contratti in questione rientri nel campo di applicazione della disciplina dell'offerta al pubblico di prodotti finanziari, in considerazione della natura di "investimento di natura finanziaria" e non di "investimento di consumo". A conclusione diversa, potrebbe giungersi solo se l'esercizio del recesso nelle suddette ipotesi fosse disciplinato come conseguenza del verificarsi di eventi eccezionali e ben delimitati ex ante nel regolamento contrattuale in modo tale da escludere la discrezionalità nell'esercizio del recesso. Solo in questa ipotesi il rimborso potrebbe ritenersi qualificabile come compensazione per la mancata fruizione del servizio dovuto a cause oggettive e non come controprestazione con aspettative di rendimento finanziario.

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