L'Impresa Mafiosa di fronte alla crisi economica mondiale (quinta parte)

Testo dell'intervento del dott. Roberto Pennisi (Sostituto Procuratore Nazionale, Direzione Nazionale Antimafia) e del dott. Angelo Jannone (Commetodi) alla Fraud Conference 2009 - Quinta parte
(Vai alla prima parte)

Laddove (aldilà del delitto meramente contestato che spingerebbe a ritenere l’Ente, persona offesa) le investigazioni in concreto aprissero la strada per una ipotesi di operazioni finalizzate alla creazione di “provviste” destinate a successive attività corruttive (per la cui dimostrabilità il passaggio successivo sarebbe tortuoso), si potrebbe ritornare ad ipotizzare attraverso il delitto associativo anche una responsabilità dell’Ente.

Ma tornando ai delitti di mafia ovvero la prevista associazione mafiosa (art.416 bis c.p.) ed i delitti se aggravati dall’art. 7 l.203/91, previsti dal “pacchetto”, la tematica dei controlli con cui integrare il modello ci porta a pensare soprattutto alle grandi imprese di costruzioni impegnate negli appalti d’opera, settore in cui da sempre è elevato il rischio di infiltrazione da parte di organizzazioni mafiose.

I meccanismi sono più o meno noti, ed a nulla è valsa l’evoluzione della legislazione che, dalla nascita del sistema privatistico di certificazione delle SOA (Società Organismi di Attestazione) nel ’94 con la legge Merloni e con l’istituzione dell’Osservatorio, ha progressivamente recepito gli indicatori di anomalia, frutto delle esperienze investigative, sino all’emanazione del codice degli appalti del 2006 che ha già subito ben 3 correttivi.

Si va dalle più pervasive infiltrazioni nel sistema di predisposizione del bando di gara, alle offerte anomale, gli accordi di cartello, alle forme di subappalto non autorizzato o oltre i limiti normativi (art.18 l.55/90), alla fornitura di beni e servizi (materiali inerti, trasporti etc...).
Sul punto costituisce un guida utile il Codice Antimafia presentato da Italcementi, redatto dal dott. Vigna ex Procuratore Nazionale Antimafia e dai professori Fiandaca e Masciandaro, ed “approvato” da Confindustria e ABI.
Il codice, interviene sia sulla modalità di analisi del rischio, sia sulle procedure di selezione dei fornitori, subappaltatori, dipendenti, sia sulle tipologie di controlli (test di compliance) sui cantieri, oltre a prevedere un obbligo, sanzionabile disciplinarmente, in capo ai componenti degli O.D.V. qualora omettano di segnalazione al Prefetto, segnali deboli di possibili infiltrazioni mafiose. Ciò sulla scia della responsabilità penale degli organi di controllo ex l. 231/07, in caso di omessa segnalazione di tentativi di riciclaggio, che tanto ha fatto discutere.
In questo caso alcuni dei principali punti di controllo, su cui far lievitare il modello di gestione, sono certamente quelli indicati nella chart di cui sotto (clicca per ingrandire).

schema dei controlli nel codice antimafia di italcementi
Ma pensare solo a questo genere di realtà, sarebbe una visione riduttiva del rischio, in quanto la possibilità di una contaminazione mafiosa e, ancor più, quella di una indagine per un delitto aggravato dalla finalità di favorire un associazione mafiosa è molto elevata per tutte le aziende che per ragioni diverse si ritrovano ad investire, soprattutto in alcune aree geografiche “a rischio”.
Si potrebbero citare le compagnie telefoniche con riguardo alla selezione poco accorta di partners commerciali; alle società di diagnostica e sanità privata in generale, con ingresso nel capitale sociale, in ottica di concentrazione, di altre aziende ospedaliere private già esistenti sul territorio, senza le dovute cautele; ma anche ad aziende operanti nel facility management, piuttosto che nell’energetico o nell’ambiente.
Ma anche più banalmente anche al settore auto motive che deve concentrare la sua attenzione sopratutto nella selezione di concessionari ed agenti: non è difficile farsi prendere dalla tentazione di districarsi con maggior facilità in aree geografiche “ispide”, seguendo il percorso più agevole per il conseguimento dell’obiettivo commerciale, tanto che il modello non può non tener conto dei principi generali del controllo interno, tra cui quello noto come tone of the top¸ che dovrebbe tradursi in una corretta procedura di budget e di definizione degli obiettivi in un quadro armonico di mitigazione dei rischi di compliance.
Ma si pensi ancora alle elevatissime insidie del settore delle aziende concessionarie di "giochi" e "scommesse".


Note:
La responsabilità delle persone giuridiche è prevista anche dal secondo protocollo di attuazione della Convenzione dell'Unione Europea per la tutela degli interessi finanziari approvata il 26 luglio 1995; all'art. 3 di tale protocollo si contempla la responsabilità (della quale non si specifica la natura) delle persone giuridiche per i reati di frode, corruzione attiva e riciclaggio commessi a loro beneficio.

Nel Piano d'Azione contro la criminalità organizzata adottato dal Consiglio il 28 aprile 1997, la raccomandazione n. 18 prevede l'introduzione della responsabilità delle persone giuridiche qualora le stesse siano coinvolte nell'attività della criminalità organizzata.

Nell'azione comune del dicembre 1998 sull'incriminazione del reato di appartenenza ad un'organizzazione criminale si invita ogni Stato membro ad assicurare che le persone giuridiche siano considerate responsabili penalmente, o ad altro titolo, in relazione ai reati oggetto dell'azione, - precisando che tale forma di responsabilità della persona giuridica non compromette la responsabilità delle persone fisiche che realizzano i reati -, e siano "penalizzate" in maniera effettiva, proporzionata e dissuasiva, imponendo sanzioni materiali ed economiche nei confronti dei soggetti in questione (art. 3).
Non è pensabile costringere i molteplici modelli di comportamento collettivo, emersi nei moderni sistemi socio-economici, nei rigidi schemi di un diritto penale progettato a misura d’uomo, a meno che non si voglia fare ricorso a espedienti tecnici di dubbia legittimità costituzionale, come l’introduzione di ipotesi di responsabilità oggettiva, la degradazione dell’evento a mera condizione intrinseca di punibilità, l’inversione dell’onere della prova in punto di dolo o di colpa, ricorso a responsabilità di posizione, moltiplicarsi di posizioni di garanzia; riversando la responsabilità sulle solite vittime sacrificali e concentrando la responsabilità verso l’alto, su posizioni verticistiche ben lontano dal singolo accadimento, o verso il basso, sui meri esecutori di scelte di politica d’impresa operate ai piani alti. La pena pecuniaria rivolta alla persona fisica finisce per risultare spropozionata per difetto sia al disvalore complessivo dell’illecito sia alle condizioni economiche dell’impresa, sia all’entità dei danni cagionati e dei profitti conseguiti; i meccanismi sanzionatori previsti nel nostro ordinamento, e cioè l’obbligazione civile sussidiaria per il pagamento di multe e ammende (art. 197 c.p.) e dalla l. 689/81 (responsabilità solidale per il pagamento di sanzioni pecuniarie: art. 6 comma 3) hanno evidenziato lacune strutturali e limiti di funzionalità tali da renderli del tutto inadeguati come strumenti di controllo della criminalità d’impresa.

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