24 settembre 2009

L’art 52 d.lg. 231/2007 (Organi di controllo) alla luce del decreto correttivo approvato dal Consiglio dei Ministri

Commento delle modifiche apportate all'art 52, d.lgs. 231/2007 dal recente decreto correttivo in materia di antiriciclaggio approvato in via definitiva dal Consiglio dei Ministri del 18 settembre 2009.
di Maurizio Arena

Di seguito il nuovo testo dell’art 52 del d.lg. 231/2007, con l’evidenziazione delle integrazioni apportate dallo schema di decreto legislativo approvato in via definitiva dal Consiglio dei Ministri del 18 settembre 2009:
1. Fermo restando quanto disposto dal codice civile e da leggi speciali, il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza, il comitato di controllo di gestione, l’organismo di vigilanza di cui all’articolo 6, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, e tutti i soggetti incaricati del controllo di gestione comunque denominati presso i soggetti destinatari del presente decreto, ciascuno nell’ambito delle proprie attribuzioni e competenze, vigilano sull’osservanza delle norme in esso contenute.
2. Gli organi e i soggetti di cui al comma 1:
a) comunicano, senza ritardo, alle autorità di vigilanza di settore tutti gli atti o i fatti di cui vengono a conoscenza nell’esercizio dei propri compiti, che possano costituire una violazione delle disposizioni emanate ai sensi dell’articolo 7, comma 2;
b) comunicano, senza ritardo, al titolare dell'attività o al legale rappresentante o a un suo delegato, le infrazioni alle disposizioni di cui all’articolo 41 di cui hanno notizia;
c) comunicano, entro trenta giorni, al Ministero dell’economia e delle finanze le infrazioni alle disposizioni di cui all’articolo 49, commi 1, 5, 6, 7, 12 ,13 e 14 e all’articolo 50 di cui hanno notizia;
d) comunicano, entro trenta giorni, alle Autorità di vigilanza di settore le infrazioni alle disposizioni contenute nell’articolo 36 di cui hanno notizia.
La precisazione di cui al comma 1 – cioè che gli organi di controllo vigilano sull’osservanza delle norme del decreto, ma ciascuno nell’ambito delle proprie attribuzioni e competenze – è stata introdotta per scongiurare quel “corto circuito” di controlli che è stato paventato all’indomani dell’entrata in vigore del d.lg. 231/2007.
In altri termini: si vuole evitare che ci siano inutili e costose sovrapposizioni tra ODV, collegio sindacale e responsabile antiriciclaggio in primis.
Ad avviso di chi scrive, la precisazione apportata non incide invece sulla configurabilità, in capo all’organo di controllo, di un vero e proprio obbligo giuridico di impedire il reato altrui.
L’art 52 del d.lg. 231/2007 sembra infatti introdurre una verifica di nuovo conio che riguarda non solo l’attuazione di regole e procedure aziendali interne, ma anche l’effettiva applicazione della normativa antiriciclaggio e, di conseguenza, le singoli condotte che con la stessa possono porsi in contrasto; da una valutazione “sui modelli” si passa ad una rilevazione di comportamenti penalmente rilevanti (D’Arcangelo).
L’espressione usata dal legislatore pone uno specifico dovere di garanzia della esatta osservanza di tali norme e costituisce inequivoco segnale di un dovere di impedimento di quelle ipotesi di riciclaggio non ancora verificatesi, ma del cui possibile verificarsi vi è traccia nei circostanze o nelle operazioni oggetto di doveroso accertamento.
Si tratta, in altri termini, di una posizione di garanzia che non si qualifica come obbligo di protezione (quale quello del genitore nei confronti del figlio minore), ma come obbligo di controllo (quale, ad esempio, dei sindaci al fine di scongiurare la commissione di reati societari e fallimentari) e, segnatamente, di controllo preordinato all’impedimento dell’altrui attività criminosa (D’Arcangelo).
In ogni caso va rimarcato come il riferimento del nuovo art. 52 alla limitazione dei doveri di controllo “nell’ambito delle rispettive attribuzioni e competenze” riprenda la posizione di Confindustria e dell’ABI, espressa nelle linee-guida ex art 6 d.lg. 231/2001.

Le linee-guida 231 di Confindustria e ABI
Le Linee-guida di Confindustria in tema di modelli organizzativi ex art 6 d.lg. n. 231 danno atto che la lettera dell’art 52 potrebbe in effetti far ritenere sussistente in capo agli organi di controllo una posizione di garanzia ex art. 40, co. 2, c.p. finalizzata all’impedimento dei reati di cui agli artt. 648, 648-bis e 648-ter c.p.
Tuttavia il documento propende per una diversa interpretazione, ritenuta più corretta e coerente con il sistema della responsabilità amministrativa degli enti collettivi: il dovere di vigilanza di cui al co. 1 dell’art. 52 deve intendersi limitato all’adempimento degli obblighi informativi previsti dal co. 2 della medesima disposizione.
E’ stato acutamente rilevato che una simile presa di posizione – comunque non strettamente attinente alle finalità delle “linee-guida 231” – può valere se mai a segnalare proprio l’estrema criticità della problematica in esame (Lunghini).
Inoltre, sempre secondo le linee-guida, l’adempimento dei doveri di informazione di cui al comma 2 deve essere commisurato ai concreti poteri di vigilanza spettanti a ciascuno degli organi di controllo contemplati dal comma 1 dell’art. 52: di conseguenza il dovere di informativa dell’ODV non può che essere parametrato alla funzione, prevista dal d.lg. n. 231, di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli e, con specifico riferimento all’antiriciclaggio, di comunicare quelle violazioni di cui venga a conoscenza nell’esercizio delle proprie funzioni o nelle ipotesi in cui ne abbia comunque notizia (ad esempio: su segnalazione di dipendenti o altri organi dell’ente).
In altri termini l’espressione “fermo restando quanto disposto … da leggi speciali”, di cui al comma 1 dell’art 52 deve essere intesa, secondo Confindustria, non come “oltre a quanto stabilito dal d.lg. 231/2001” ma, in senso limitativo, come “ferme restando le attribuzioni e le funzioni previste per l’ODV dal d.lg. 231/2001”.
Il documento, all’evidenza, ritiene di rinvenire una differenza tra le espressioni “venire a conoscenza (delle infrazioni) nell’esercizio dei propri compiti” (utilizzata nella lettera a) del comma 2) e “avere notizia (delle infrazioni)” (utilizzata nelle lettere b), c), d).
Chi scrive ritiene che le due espressioni si equivalgano: la legge vuole che l’ODV adempia ai suoi obblighi informativi allorchè venga a conoscenza delle infrazioni – in qualsivoglia maniera – nell’esercizio delle proprie funzioni.
Sembra infatti irragionevole limitare l’obbligo di attivarsi dell’ODV, nelle ipotesi in cui rilevi le violazioni di cui all’art 52 comma 2 lett. b, c, d ai soli casi in cui riceva una notizia da altri soggetti.
Secondo le linee-guida 231 dell’Associazione Bancaria Italiana l’articolo 52 non sembra attribuire ai vari organi di controllo il compito di porre in essere attività che esulino dai loro specifici compiti.
Il dovere di vigilanza sulle norme contenute nel decreto 231/2007, di cui al comma 1, infatti, deve essere inteso come vigilanza che ognuno degli organi richiamati dalla norma deve espletare nel proprio ambito di attività, senza necessità di produrre inutili duplicazioni di compiti ed attività.
Più chiaramente ancora, il successivo comma 2 collega i doveri di segnalazione, o agli “atti o fatti di cui vengono a conoscenza nell’esercizio dei propri compiti” (lett. a) o, comunque, alle infrazioni “di cui hanno notizia” (lett. b, c, ed e).
L’Organismo di Vigilanza, quindi, nell’ambito delle competenze ad esso attribuite dall’art. 6 lett. b) del d.lg. n. 231, vigilerà sul rispetto nel contesto aziendale delle sole previsioni del decreto funzionali ad escludere il rischio di un coinvolgimento della banca in “fenomeni di riciclaggio”, segnalando eventuali infrazioni di cui venga a conoscenza nello svolgimento dei propri compiti.
Il documento peraltro precisa che si dovrebbe escludere che la disposizione dell’art. 52 citato valga ad introdurre una vera e propria posizione di garanzia dell’Organismo rilevante ai sensi dell’art. 40 cpv. c.p.
Come già evidenziato nella prima edizione delle Linee Guida, all’Organismo sono attribuiti dalla legge compiti (e conseguenti poteri) limitati a garantire il corretto funzionamento del modello, con esclusione di qualsiasi obbligo di impedimento dei reati che esso mira a prevenire.
La considerazione sembra peraltro trovare conferma proprio nella previsione di uno specifico obbligo di comunicazione delle eventuali violazioni relative alle disposizioni del d.lg. 231/2007 di cui vengano a conoscenza nell’esercizio dei propri compiti o di cui abbiano altrimenti notizia e di una espressa sanzione penale (art. 55, comma 5) nei confronti dei componenti di detto organo.

Gli obblighi dei professionisti membri di organi di controllo
Il decreto correttivo introduce una interessante precisazione per quanto riguarda gli obblighi dei professionisti membri di organi di controllo.
Viene infatti aggiunto un comma 3-bis all’art. 12, che recita:
I componenti degli organi di controllo, comunque denominati, presso i soggetti destinatari del presente decreto, fermo restando il rispetto del disposto di cui all’articolo 52, sono esonerati dagli obblighi di cui al Titolo II, Capi I, II e III.
Pertanto i professionisti che fanno parte degli organi di controllo non dovranno adempiere, in quanto tali, agli obblighi di adeguata verifica della clientela, di registrazione e di segnalazione delle operazioni sospette.
La questione è stata sollevata da chi (Caputi) ha evidenziato che l’art 52 “sembrerebbe obbligare ai comportamenti previsti gli organi (e organismi) indicati, nonché i componenti degli stessi”, addirittura ipotizzando una sorta di corto circuito operativo, nel senso che “gli organi dovrebbero vigilare sull’adempimento anche dei doveri già ricadenti sui singoli ( o su alcuni dei singoli) componenti degli organi stessi”.

(Maurizio Arena)


[Le problematiche sollevate dall’art 52 d.lg. 231/2007 sono affrontate nel volume “Normativa antiriciclaggio e responsabilità da reato delle società”, di Maurizio Arena e Ranieri Razzante, pagg. 125-140, Esselibri-Simone, 2009]

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