La posizione di garanzia dei sindaci

Pres. Esposito, Rel. Monastero
di Giovanni Battisti

Il fatto:
"l'imputato era stato chiamato a rispondere del delitto di peculato perché, nella sua qualità di membro e Presidente del collegio sindacale della soc. X, aveva sistematicamente omesso di rilevare le frodi che emergevano dalla contabilità sociale, così consentendo agli amministratori della stessa società e, segnatamente, a ..., di dilatare artificiosamente i costi della gestione di una discarica, gestione che era sostanzialmente l'unico oggetto sociale, per ottenere dall'AMSA la liquidazione di una tariffa di volta in volta maggiore di quella predeterminata nella concessione; così appropriandosi di denaro pubblico per un importo non inferiore a 150 miliardi di lire pari alla differenza tra quanto anticipatamente corrisposto dall'AMSA a titolo di compenso alla concessionaria X per il servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani - società, quest'ultima, sulla quale gravava l'obbligo di rendiconto annuale alla Regione Lombardia del reale costo del servizio stabilito nella Convenzione - e quanto avrebbe dovuto invece esserle corrisposto sempre sulla base alla Convenzione, nel caso in cui fosse stato presentato, come dovuto, un rendiconto reale."

La sentenza in sintesi:
  • ... questa Corte, dopo aver ricordato il contenuto dei doveri gravanti sui sindaci (ricognitivo, valutativo e dinamico-comminatorio) ha escluso che il sindaco debba svolgere solo una attività di mero riscontro formale dell'attività degli amministratori ed ha, viceversa, riaffermato che i controlli, anche mediante l'ausilio di tecnici, deve essere tanto più penetrante quanto più inusuali e atipiche siano le condotte dell'amministrazione controllata.
  • ... la macroscopicità delle irregolarità documentali e contabili e la sistematicità delle stesse, non potevano certo sfuggire al (imputato), dottore commercialista, chiamato a far parte di Consigli di amministrazione anche di altre, e importanti società che, conclude sul punto la Corte territoriale, "non può non avere afferrato il senso reale delle operazioni, sistematiche e reiterate, per lo più neanche particolarmente complesse, che determinarono perdite per la società e profitti stratosferici per società composte da persone ben note ad esso sindaco".
  • ... Con specifico riferimento ai reati fallimentari, questa Corte ha già affermato (Sez. 5, Sentenza n. 15850 del 26/06/1990, Rv. 185890) che dal disposto degli artt. 2403 e 2404, comma secondo, cod. civ., si deduce che il sindaco, anche individualmente nell'esercizio dei suoi poteri di controllo e di vigilanza, ha il dovere di intervenire tutte le volte in cui gli amministratori della società (facendo od omettendo) violino la legge generale ed in particolare la legge penale. Ne consegue che nel caso in cui un sindaco abbia conoscenza di attività distrattive poste in essere da amministratori, egli ha il dovere di intervenire per impedirne la realizzazione e, in mancanza, deve essere ritenuto responsabile a titolo di concorso del delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione eventualmente commesso.Orbene, in via generale, questo collegio osserva, preliminarmente, che i sindaci debbono rispondere a titolo di concorso commissivo ed omissivo, in quanto titolari di una funzione di controllo, e, in tale qualità, devono ritenersi obbligati ex lege ad impedire la commissione di un reato, secondo l'espressa previsione dell'art. 40 comma secondo cod. pen.
  • ... Sulla problematica dei limiti del controllo del collegio sindacale, questa Corte si è già espressa, (cfr. sentenza del 26.6.1990 ric. Bordoni ed altri), espressamente affermando che la responsabilità degli amministratori e dei sindaci, allorquando è conseguente ad un comportamento omissivo legato all'assunzione di rischi anomali, discende dall'art. 2392 c.c., norma che impone agli amministratori di adempiere i doveri imposti dalla legge e dall'atto costitutivo con la diligenza del mandatario, obbligo espressamente richiamato dall'art. 2407 dello stesso codice in relazione ai sindaci di una società. Come, peraltro, già affermato anche da questa Corte ..., l'obbligo di vigilanza dei sindaci e del collegio sindacale non è limitato al mero controllo contabile, ma deve anche estendersi al contenuto della gestione, ricomprendendo anche il c.d. "controllo di legalità" e cioè la rispondenza dei dati acquisiti ai parametri previsti dalla legge, controllo che, pur non potendo spingersi sul terreno della opportunità e della rischiosità dell'attività di gestione - di stretta competenza degli amministratori - non può certo limitarsi al controllo meramente estrinseco e formale dell'attività degli amministratori e non può certo trascurare i doveri che fanno capo agli amministratori medesimi. In altri termini gli stessi hanno il potere-dovere di chiedere agli amministratori notizie sull'andamento delle operazioni quando queste possono suscitare, per le modalità della loro scelte o della loro esecuzione, perplessità e dubbi, e tali poteri devono essere tanto più analitici e penetranti quando circostanze specifiche o particolari ragioni di sospetto lo richiedano. Il controllo sindacale, quindi, se non investe, in forma diretta, le scelte imprenditoriali, neppure si esaurisce in una mera verifica formale, quasi a ridursi ad un riscontro contabile nell'ambito della sola documentazione messa a disposizione dagli amministratori, ma comprende il riscontro tra la realtà e la sua rappresentazione, e abilita i sindaci a chiedere notizie sull'andamento delle operazioni, a ricevere denunce da parte dei soci su fatti censurabili nell'esercizio dell'impresa, e li obbliga a riferire nella relazione al bilancio sui concreti ed effettivi risultati dell'esercizio sociale.
I commenti:
  • Stefano Pazienza, su Diritto & Diritti, approfondisce "la questione della posizione di garanzia in capo ai sindaci, e soprattutto dei poteri impeditivi dell'evento reato" e "la problematica dell'accertament del nesso di causalità tra la mancata attivazione del garante e l'evento lesivo";
  • Riccardo Riccò, su "Persona e danno" commenta la sentenza in "Illeciti degli amministratori e concorso dei sindaci".

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