Le indagini difensive penali possono costituire uno strumento innovativo per la gestione di alcuni rischi aziendali, soprattutto alla luce della previsione di cui all’art. 391-
nonies del codice di procedura penale, che consente che esse siano svolte anche
nella eventualità che si instauri il procedimento penale.
Ciò significa che esse possono essere utilizzate per la predisposizione di denunce/querele/esposti (cioè per il “confezionamento” della
notizia criminis) quando l’azienda è potenzialmente parte offesa del reato. Possono altresì essere utilizzate per la predisposizione di memorie, quando l’azienda o suoi rappresentanti possono essere chiamati a rispondere di reati, ivi compresi i casi di potenziale responsabilità "231".
La materia, nelle sue linee generali, è regolata dagli artt.391-
bis e seguenti del codice di procedura penale [1] in cui risaltano alcuni aspetti di fondo:
- il dominus dell’attività di indagine difensiva può essere solo un avvocato, a cui deve essere conferita una procura speciale;
- il difensore può avvalersi di consulenti tecnici (oltre che di investigatori privati muniti di speciale autorizzazione prefettizia) e tra i consulenti tecnici è possibile sicuramente annoverare un esperto di frodi e processi aziendali;
- l’atto principale, oltre alla possibilità di richiedere documentazione alla pubblica amministrazione, è senza dubbio l’assunzione di informazioni, quell’attività, cioè, a noi tutti nota come interviste;
- un limite insormontabile è costituito dalla possibilità per l’ "intervistando" non solo di avvalersi della facoltà di non rispondere, ma anche di non aderire alla convocazione del difensore. In tale evenienza l’unica via d’uscita è rivolgersi al Pubblico Ministero. Questa rappresenta una palese contraddizione quando il pubblico ministero rappresenta la controparte naturale, in quanto le indagini sono svolte a favore dell’indagato.
Ma come si accennava, uno strumento importante è offerto dal contenuto dall’art. 391-
nonies del codice di procedura penale:
Art. 391-nonies. – (Attività investigativa preventiva). – 1. L'attività investigativa prevista dall'articolo 327-bis, con esclusione degli atti che richiedono l'autorizzazione o l'intervento dell'autorità giudiziaria, può essere svolta anche dal difensore che ha ricevuto apposito mandato per l'eventualità che si instauri un procedimento penale.
2. Il mandato è rilasciato con sottoscrizione autenticata e contiene la nomina del difensore e l'indicazione dei fatti ai quali si riferisce.
Questa norma, sicuramente la meno metabolizzata dalla professione, offre la possibilità essere proattivi rispetto al rischio che si instauri un procedimento penale.
L’opportunità offerta da questo strumento normativo, è ancor più evidente laddove si consideri che non sussiste alcun obbligo da parte del difensore di denunciare reati di cui venga a conoscenza nel corso dell’espletamento delle indagini difensive, per espressa previsione dell’art. 334-
bis del codice di procedura penale, fatti salvi gli obblighi di segnalazione per i soli casi di riciclaggio, in capo agli organi di controllo (compreso l’O.d.V.) ex d.lgs. 231/07 i quali, evidentemente non potranno non essere informati dal legale incaricato di evidenze di tale genere che dovessero affiorare nel corso dell’investigazione interna.
Inoltre la normativa permette di operare in assoluta segretezza, atteso l’espresso riferimento ex art. 24 d.lgs. 196/03 che disciplina i casi di esclusione del consenso nel trattamento dei dati:
Art. 24 - (Casi nei quali puo' essere effettuato il trattamento senza consenso). - 1. Il consenso non e' richiesto, oltre che nei casi previsti nella Parte II, quando il trattamento:
omissis...
f) con esclusione della diffusione, è necessario ai fini dello svolgimento delle investigazioni difensive di cui alla legge 7 dicembre 2000, n. 397, o, comunque, per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria, sempre che i dati siano trattati esclusivamente per tali finalita' e per il periodo strettamente necessario al loro perseguimento, nel rispetto della vigente normativa in materia di segreto aziendale e industriale;
Fatta questa sintetica panoramica sulla normativa, è ora possibile delineare le opportunità applicative di essa, con specifico riguardo alla tematica dei rischi "231".
Com’è noto la responsabilità dell’Ente, è esclusa sia nell’ipotesi generale dell’ultimo comma dell’art. 5 del decreto (
"L'ente non risponde se le persone indicate nel comma 1 hanno agito nell'interesse esclusivo proprio o di terzi.") sia, con riferimento ai soli soggetti apicali, dimostrando, attraverso un pur discutibile meccanismo di inversione dell’onere della prova, che:
a) l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi;
b) il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento e' stato affidato a un organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;
c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione;
d) non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'organismo di cui alla lettera b).
In relazione all'estensione dei poteri delegati e al rischio di commissione dei reati, i modelli di cui alla lettera a), del comma 1, devono rispondere alle seguenti esigenze:
a) individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati;
b) prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente in relazione ai reati da prevenire;
c) individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati;
d) prevedere obblighi di informazione nei confronti dell'organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli;
e) introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.
Se, dunque, vi è una espressa previsione dell’
onus probandi è evidente che il meccanismo più efficace per adempiere a tale
onere e provare, ad esempio, l’aggiramento fraudolento delle norme che compongono il mosaico del modello di gestione, ma anche solo l’interesse esclusivo proprio o di terzi dell’interessato e, quindi l’esclusione dell’
interesse o
vantaggio, è proprio quello delle indagini difensive penali.
Ma alcune accortezze di ordine pratico si rendono necessarie:
- è assolutamente opportuno che l’azienda si doti preventivamente di una procedura relativa alle modalità di svolgimento delle indagini difensive che comprenda casi, presupposti e deleghe che ne consentano lo svolgimento, affidando la titolarità del processo ad una funzione indipendente, quale l’internal audit. Tale accortezza eviterà certamente di far percepire l’indagine difensiva come una forma di intralcio alle eventuali indagini pubbliche della polizia giudiziaria delegata dal Pubblico Ministero;
- far svolgere preliminarmente l’attività al fraud auditor, le cui dichiarazioni potranno essere poi assunte dal legale incaricato, con l’acquisizione della relativa documentazione. Ciò potrà evitare di incidere negativamente sul clima aziendale;
- la procedura e gli esiti della attività dovranno essere portati alla cognizione dell’O.d.V.
La procedura può essere collegata alla gestione del
whistleblowing ed alle segnalazioni al collegio sindacale, preposto al controllo ed all’ODV 231.
Peraltro l’adozione di una specifica procedura e la sua diffusione nei termini più opportuni, e nel rispetto della cultura aziendale, costituisce già in sé un eccellente strumento di prevenzione e di deterrenza.
Il meccanismo delle indagini difensive, può essere, inoltre, utilmente impiegato anche per la predisposizione di una memoria volta a contrastare iniziative ad esempio di un dipendente che intenda avviare, ad esempio, in sede penale iniziative contro l’azienda o piuttosto per la
predisposizione di una denuncia/querela nei confronti di un fornitore, di un dipendente etc…. che potrebbe tranquillamente non condurre ad alcuna iniziativa in sede penale ma agevolare la conclusione della vicenda in via transattiva.
In sintesi le indagini difensive, pur con il ben noto limite di essere guardate con scetticismo da gran parte della classe forense e con diffidenza da molti Pubblici Ministeri, potrebbero trovare in questo ambito di applicazione una nuova linfa ed una modalità innovativa per la gestione di un piano di crisi legato ad evento potenzialmente in grado di coinvolgere l’azienda, per virtuosa che sia stata, nell’apertura di un procedimento per responsabilità ex decreto legislativo 231/01.
Pensiamo agli infortuni sul lavoro che tanto angosciano le aziende: poter attuare quello che io definisco il
piano B, ossia, ricostruire l’esistenza di deleghe, di una formazione efficace, intervistando altri dipendenti etc… può essere assolutamente utile a prevenire il rischio di apertura di un procedimento penale a carico dell’
Ente.
(*)Angelo Jannone
Docente alla Sapienza
Direttore operativo di
COM Metodi s.p.a.Project Manager “231” per
Cogitek s.r.l.Email: jannone (at) commetodi.com
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[1]
Art. 391-bis. – (Colloquio, ricezione di dichiarazioni e assunzione di informazioni da parte del difensore). – 1. Salve le incompatibilità previste dall'articolo 197, comma 1, lettere c) e d), per acquisire notizie il difensore, il sostituto, gli investigatori privati autorizzati o i consulenti tecnici possono conferire con le persone in grado di riferire circostanze utili ai fini dell'attività investigativa. In questo caso, l'acquisizione delle notizie avviene attraverso un colloquio non documentato.
2. Il difensore o il sostituto possono inoltre chiedere alle persone di cui al comma 1 una dichiarazione scritta ovvero di rendere informazioni da documentare secondo le modalità previste dall'articolo 391-ter.
3. In ogni caso, il difensore, il sostituto, gli investigatori privati autorizzati o i consulenti tecnici avvertono le persone indicate nel comma 1:
a) della propria qualità e dello scopo del colloquio;
b) se intendono semplicemente conferire ovvero ricevere dichiarazioni o assumere informazioni indicando, in tal caso, le modalità e la forma di documentazione;
c) dell'obbligo di dichiarare se sono sottoposte ad indagini o imputate nello stesso procedimento, in un procedimento connesso o per un reato collegato;
d) della facoltà di non rispondere o di non rendere la dichiarazione;
e) del divieto di rivelare le domande eventualmente formulate dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero e le risposte date;
f) delle responsabilità penali conseguenti alla falsa dichiarazione.
4. Alle persone già sentite dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero non possono essere richieste notizie sulle domande formulate o sulle risposte date.
5. Per conferire, ricevere dichiarazioni o assumere informazioni da una persona sottoposta ad indagini o imputata nello stesso procedimento, in un procedimento connesso o per un reato collegato, è dato avviso, almeno ventiquattro ore prima, al suo difensore la cui presenza è necessaria. Se la persona è priva di difensore, il giudice, su richiesta del difensore che procede alle investigazioni, dispone la nomina di un difensore di ufficio ai sensi dell'articolo 97.
6. Le dichiarazioni ricevute e le informazioni assunte in violazione di una delle disposizioni di cui ai commi precedenti non possono essere utilizzate. La violazione di tali disposizioni costituisce illecito disciplinare ed è comunicata dal giudice che procede all'organo titolare del potere disciplinare.
7. Per conferire, ricevere dichiarazioni o assumere informazioni da persona detenuta, il difensore deve munirsi di specifica autorizzazione del giudice che procede nei confronti della stessa, sentiti il suo difensore ed il pubblico ministero. Prima dell'esercizio dell'azione penale l'autorizzazione è data dal giudice per le indagini preliminari. Durante l'esecuzione della pena provvede il magistrato di sorveglianza.
8. All'assunzione di informazioni non possono assistere la persona sottoposta alle indagini, la persona offesa e le altre parti private.
9. Il difensore o il sostituto interrompono l'assunzione di informazioni da parte della persona non imputata ovvero della persona non sottoposta ad indagini, qualora essa renda dichiarazioni dalle quali emergano indizi di reità a suo carico. Le precedenti dichiarazioni non possono essere utilizzate contro la persona che le ha rese.
10. Quando la persona in grado di riferire circostanze utili ai fini dell'attività investigativa abbia esercitato la facoltà di cui alla lettera d) del comma 3, il pubblico ministero, su richiesta del difensore, ne dispone l'audizione che fissa entro sette giorni dalla richiesta medesima. Tale disposizione non si applica nei confronti delle persone sottoposte ad indagini o imputate nello stesso procedimento e nei confronti delle persone sottoposte ad indagini o imputate in un diverso procedimento nelle ipotesi previste dall'articolo 210. L'audizione si svolge alla presenza del difensore che per primo formula le domande. Anche con riferimento alle informazioni richieste dal difensore si applicano le disposizioni dell'articolo 362.
11. Il difensore, in alternativa all'audizione di cui al comma 10, può chiedere che si proceda con incidente probatorio all'assunzione della testimonianza o all'esame della persona che abbia esercitato la facoltà di cui alla lettera d) del comma 3, anche al di fuori delle ipotesi previste dall'articolo 392, comma 1.
Art. 391-ter. – (Documentazione delle dichiarazioni e delle informazioni). – 1. La dichiarazione di cui al comma 2 dell'articolo 391-bis, sottoscritta dal dichiarante, è autenticata dal difensore o da un suo sostituto, che redige una relazione nella quale sono riportati:
a) la data in cui ha ricevuto la dichiarazione;
b) le proprie generalità e quelle della persona che ha rilasciato la dichiarazione;
c) l'attestazione di avere rivolto gli avvertimenti previsti dal comma 3 dell'articolo 391-bis;
d) i fatti sui quali verte la dichiarazione.
2. La dichiarazione è allegata alla relazione.
3. Le informazioni di cui al comma 2 dell'articolo 391-bis sono documentate dal difensore o da un suo sostituto che possono avvalersi per la materiale redazione del verbale di persone di loro fiducia. Si osservano le disposizioni contenute nel titolo III del libro secondo, in quanto applicabili.
Art. 391-quater. – (Richiesta di documentazione alla pubblica amministrazione). – 1. Ai fini delle indagini difensive, il difensore può chiedere i documenti in possesso della pubblica amministrazione e di estrarne copia a sue spese.
2. L'istanza deve essere rivolta all'amministrazione che ha formato il documento o lo detiene stabilmente.
3. In caso di rifiuto da parte della pubblica amministrazione si applicano le disposizioni degli articoli 367 e 368.Art.
Art. 391-quinquies. – (Potere di segretazione del pubblico ministero). – 1. Se sussistono specifiche esigenze attinenti all'attività di indagine, il pubblico ministero può, con decreto motivato, vietare alle persone sentite di comunicare i fatti e le circostanze oggetto dell'indagine di cui hanno conoscenza. Il divieto non può avere una durata superiore a due mesi.
2. Il pubblico ministero, nel comunicare il divieto di cui al comma 1 alle persone che hanno rilasciato le dichiarazioni, le avverte delle responsabilità penali conseguenti all'indebita rivelazione delle notizie.
Art. 391-sexies. – (Accesso ai luoghi e documentazione). – 1. Quando effettuano un accesso per prendere visione dello stato dei luoghi e delle cose ovvero per procedere alla loro descrizione o per eseguire rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi, il difensore, il sostituto e gli ausiliari indicati nell'articolo 391-bis possono redigere un verbale nel quale sono riportati:
a) la data ed il luogo dell'accesso;
b) le proprie generalità e quelle delle persone intervenute;
c) la descrizione dello stato dei luoghi e delle cose;
d) l'indicazione degli eventuali rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi eseguiti, che fanno parte integrante dell'atto e sono allegati al medesimo. Il verbale è sottoscritto dalle persone intervenute.
Art. 391-septies. – (Accesso ai luoghi privati o non aperti al pubblico). – 1. Se è necessario accedere a luoghi privati o non aperti al pubblico e non vi è il consenso di chi ne ha la disponibilità, l'accesso, su richiesta del difensore, è autorizzato dal giudice, con decreto motivato che ne specifica le concrete modalità.
2. Nel caso di cui al comma 1, la persona presente è avvertita della facoltà di farsi assistere da persona di fiducia, purché questa sia prontamente reperibile e idonea a norma dell'articolo 120.
3. Non è consentito l'accesso ai luoghi di abitazione e loro pertinenze, salvo che sia necessario accertare le tracce e gli altri effetti materiali del reato.
Art. 391-octies. – (Fascicolo del difensore). – 1. Nel corso delle indagini preliminari e nell'udienza preliminare, quando il giudice deve adottare una decisione con l'intervento della parte privata, il difensore può presentargli direttamente gli elementi di prova a favore del proprio assistito.
2. Nel corso delle indagini preliminari il difensore che abbia conoscenza di un procedimento penale può presentare gli elementi difensivi di cui al comma 1 direttamente al giudice, perché ne tenga conto anche nel caso in cui debba adottare una decisione per la quale non è previsto l'intervento della parte assistita.
3. La documentazione di cui ai commi 1 e 2, in originale o, se il difensore ne richiede la restituzione, in copia, è inserita nel fascicolo del difensore, che è formato e conservato presso l'ufficio del giudice per le indagini preliminari. Della documentazione il pubblico ministero può prendere visione ed estrarre copia prima che venga adottata una decisione su richiesta delle altre parti o con il loro intervento. Dopo la chiusura delle indagini preliminari il fascicolo del difensore è inserito nel fascicolo di cui all'articolo 433.
4. Il difensore può, in ogni caso, presentare al pubblico ministero gli elementi di prova a favore del proprio assistito.