16 febbraio 2010

L'OdV: Requisiti essenziali

Contributo teorico-pratico alla ricerca di un criterio selettivo per la nomina dell'Organismo di Vigilanza

di Claudio Malgarini*

Requisiti essenziali - Le attività demandate all'OdV - La struttura - Sulla composizione: primi rilievi sollevati in giurisprudenza - Sulla composizione: casi particolari: …L'amministratore indipendente; …Il sindaco; …Il dipendente di altra società dello stesso Gruppo dell'Ente - Conclusioni - (Scarica il documento in formato pdf)


Come è noto il D. Lgs. 231/2001 affida all'Organismo di Vigilanza (OdV) il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli attuati ed adottati dall'organo dirigente e di curarne il loro aggiornamento.
Appare quindi di immediata evidenza come l'OdV sia considerato uno dei pilastri essenziali del corpus normativo del D. Lgs. 231, di per sé in grado - ove viziato nei suoi aspetti costitutivi od operativi - di compromettere la validità del Modello stesso.
L'OdV trae la propria fonte normativa nell'art. 6 comma 1, lett. b, del decreto, ove si rinviene la legittimazione alla attribuzione di autonomi poteri di iniziativa e controllo basata sul congiunto riscontro dei seguenti requisiti essenziali, indispensabili per un organismo se non in ciascuno dei propri componenti, almeno nel suo complesso [1]:

a) autonomia ed indipendenza: l'autonomia dei poteri pare indicare un'autonomia decisionale, che concerne l'aspetto più propriamente funzionale e si esprime nella necessità di libertà tanto di autodeterminazione quanto d'azione, con pieno esercizio della discrezionalità tecnica nell'espletamento delle funzioni riconducibili ad un organismo di fatto svincolato da riporti funzionali od autorizzativi.
L'autonomia, innanzitutto, va misurata verso coloro che vantano, individualmente o collegialmente, poteri gestori rispetto alla attività dell'impresa sociale, nel senso che l'OdV deve restare estraneo ad ogni forma di interferenza e pressione da parte dei vertici operativi, in modo da non essere coinvolto in alcun modo nell'esercizio di attività emerse come sensibili nel corso dell'attività di risk assessment, né partecipe di decisioni gestorie.
La relazione ministeriale al D. Lgs. 231/01 precisa a tale proposito che "per garantire la massima effettività del sistema, è disposto che la societas si avvalga di una struttura che deve essere costituita al suo interno [...] dotata di poteri autonomi e specificamente preposta a questi compiti".
In proposito Confindustria sinteticamente ma efficacemente afferma "…la scelta [della composizione mono o pluri-soggettiva dell'OdV] deve tenere conto delle finalità perseguite dalla legge e, quindi, deve assicurare il profilo di effettività dei controlli"[2].
Per quanto riguarda il requisito di indipendenza, vero è che nel testo del D. Lgs. citato manca una espressa indicazione in tal senso, ma non è meno vero che la sua necessità si ricava, in via ermeneutica, dal principio di effettività del controllo, giacché tale requisito sembra assurgere a condizione necessaria di non soggezione ad alcun vertice aziendale.
L'assenza di condizioni di soggezione nei confronti degli “apici” operativi della società, da una parte, ed il mancato svolgimento di funzioni operative, dall'altra, rappresentano, in buona sostanza, due elementi essenziali e concorrenti per lo svolgimento di un controllo penetrante sull'efficace attuazione del Modello[3].
Tale principio è espresso in modo chiaro nella Relazione di accompagnamento al D. Lgs. 231/01, Sez. I, par. 3.3, ove si afferma che “l'effettività rappresenta dunque un punto qualificante e irrinunciabile del nuovo sistema di responsabilità”.
Al fine di rafforzare l'elemento della imparzialità e della capacità operativa dell'OdV, avuto finanche riguardo alla attività di vigilanza verso le prescrizioni del Modello che riguardano il vertice aziendale, Confindustria ha suggerito di collocare l'OdV, all'interno dell'organigramma, nella più elevata posizione di staff, in modo tale da consentire un riporto diretto verso il Consiglio di Amministrazione nel suo complesso[4].
Altro aspetto fondamentale di cui tenere conto sul punto peraltro niente affatto originale e che è già stata affrontata più in generale per quanto riguarda la revoca di amministratori e sindaci[5], riguarda l'attribuzione del potere di interrompere il rapporto giuridico in essere con i membri dell'OdV.

b) Professionalità ed onorabilità: i due requisiti in rassegna vengono richiesti al fine di garantire le capacità di azione in un contesto che richiede approfondite capacità di valutazione e gestione dei rischi, conoscenze di analisi delle procedure, di organizzazione aziendale, di finanza, di revisione e di gestione, di diritto civile e penale e di pratica professionale.
In altre parole, è necessario gestire, direttamente o indirettamente tramite l'ausilio di esperti della specifica materia che di volta in volta si presenta, una serie di competenze specialistiche e al contempo assai diversificate.
Va da sé che al fine di adempiere alle proprie funzioni, di carattere multidisciplinare, l'OdV potrà avvalersi della collaborazione di particolari professionalità da reperirsi anche all'esterno della società, che potranno fornire all'uopo supporto tecnico e specialistico[6].
Nella già citata ordinanza del G.I.P. del Tribunale di Milano del 9 novembre 2004, viene criticamente messo in luce che il requisito della professionalità è da considerare intimamente connesso con quello della autonomia, circostanza che in altre parole implica che la mancanza ovvero carenza di professionalità pregiudica inevitabilmente l'autonomia di giudizio “… In punto di autonomia dell'organo di vigilanza il modello si limita a rinviare ai “curricula dei singoli componenti dell'organo”. Il modello non prevede che, necessariamente, i componenti dell'organo di vigilanza debbano possedere capacità specifiche in tema di attività ispettiva e consulenziale. Ci si riferisce al campionamento statistico; alle tecniche di analisi e valutazione dei rischi; alle tecniche di intervista e di elaborazione di questionari, alle metodologie per l'individuazione delle frodi.”
Sempre in tema di professionalità, giova ricordare anche quanto osservato nell'Ordinanza applicativa della misura cautelare interdittiva e sequestro preventivo, del G.I.P. del Tribunale di Napoli del 26 giugno 2007: “[…] non vi è alcuna indicazione sulla professionalità richiesta ai membri dell'OdV.
In particolare non è richiesto che i medesimi abbiano precipue competenze di attività ispettiva, consulenziale ovvero la conoscenza di tecniche specifiche, idonee a garantire l'efficacia dei poteri di controllo e del potere propositivo ad essi demandati; […]”
.
Per quanto concerne il requisito della onorabilità si ricorda che il Tribunale di Milano, con ordinanza del 20 settembre 2004, ha dato a conoscere che non possono essere nominati componenti dell'OdV coloro i quali abbiano riportato una condanna - anche non definitiva - per uno dei reati previsti dal Decreto.
Al fine di garantire la massima affidabilità e trasparenza in capo all'Organismo di Vigilanza, il Tribunale di Milano sempre nell'ordinanza del 9 novembre 2004 ha precisato: “…Se l'organo di vigilanza deve, pur se organo interno alla società, essere indipendente ed in grado di controllare non solo i dipendenti, ma anche i direttori e gli amministratori dell'ente, appare veramente eccessivo pretendere, perché operi la causa di ineleggibilità, che nei confronti del soggetto che si vorrebbe nominare sia stata emessa una sentenza di condanna e che la sentenza sia diventata irrevocabile: potrebbe cioè nominarsi quale membro dell'organo di vigilanza un soggetto condannato - seppure con sentenza non irrevocabile - per corruzione, per truffa aggravata ai danni di ente pubblico, per frode fiscale ovvero un soggetto nei confronti del quale sia stata emessa sentenza di patteggiamento
divenuta irrevocabile ad esempio per gravi fatti corruttivi.”


c) Continuità di azione: è il requisito che caratterizza la necessità di una costante, continua e avvolgente attività di monitoraggio e di aggiornamento del Modello legata alla evoluzione della normativa di riferimento ed al mutare dello scenario aziendale [7].
Ne discende che, all'evidenza, la continuità di azione dell'Organismo di Vigilanza è la caratteristica sostanziale derivante dall'essere formalmente un organismo “dell'ente”, ossia nominato dall'organo direttivo di quello stesso ente, per vigilare sul funzionamento del suo modello rganizzativo e che a tal fine interagisce con gli organi gestionali e di controllo dell'ente medesimo.


[1] Confindustria, Linee guida per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo ex D.Lgs. 231/01, marzo 2008, pag. 36. Nel caso di componenti l'OdV esterni all'ente, i requisiti di cui si tratta debbano essere riscontrati in tutti i singoli soggetti, al contrario, nel caso in cui si opti per un Organismo plurisoggettivo a composizione mista, non essendo verificabile una totale indipendenza dall'ente, il requisito dovrà essere valutato nella sua globalità.
[2] Confindustria, op. cit., pag. 32.
[3] Si segnala in proposito l'ordinanza del G.I.P. del Tribunale di Milano, del 9 novembre 2004 nella parte in cui si afferma che: “Nel testo del Modello devono essere specificati i requisiti di nomina (ad esempio: assenza di conflitti di interesse, assenza di parentela con il vertice, assenza di mansioni operative ecc.), di revoca/sostituzione (che può essere effettuata solo dal CdA, per motivi prestabiliti), di decadenza, di durata in carica e rinnovo dell'OdV.”.
[4] Confindustria, op.cit., pag. 35.
[5] In dottrina si è auspicato che gli incaricati di funzioni di controllo e di vigilanza godessero della cosiddetta stabilità reale, che - contrariamente alla stabilità personale, saldamente in mano al soggetto che ha disposto la nomina - ricorre quando … l ' interruzione del rapporto è subordinata ad una dello stesso (l'inadempimento dell'amministratore ai suoi doveri, la sopravvenuta incapacità ad assolverli, ma anche la perdita di o di stima professionale). Dalla ricordata classificazione se ne fa poi discendere che in caso di stabilità reale è impossibile risolvere il rapporto in assenza di giusta causa, mentre in caso di stabilità personale la revoca è efficace anche in difetto di giusta causa, fermo restando naturalmente il risarcimento per il danno ingiusto. In P. Spada, Diritto Commerciale, Elementi, Padova 2006, pag. 35. L'A. conclude poi in termini convincenti sostenendo …La stabilità reale non è certamente presupposto sufficiente di indipendenza; ma ne è condizione necessaria, nella misura nella quale riduce se non azzera il rischio del funzionario di perdere il posto perché le sue scelte non sono gradite a chi lo ha nominato. op. ult. cit., pag. 51.
[6] In conseguenza dell'eterogeneità dei reati previsti dal D.Lgs. 231/2001 - in specie a partire dal 2007 - T.E. Romolotti suggerisce di riconsiderare periodicamente i diversi profili professionali dei componenti l'Organismo. in “Organismo di Vigilanza 231 e sicurezza sul lavoro: un problema strutturale”, in “La responsabilità amministrativa delle società e degli enti”, 4-2008, pag. 90, che, riguardo il D.Lgs. 81/2008 propone “la possibilità di dotarsi di un OdV “separato” ovvero “ad assetto variabile”, incaricato di vigilare specificatamente sul sistema di prevenzione da reati in materia di infortuni”. Più propensa, a nostro avviso correttamente, ad avvalorare la possibilità di utilizzare collaborazioni professionali mirate di volta in volta alle specifiche esigenze C. Mancini, “Riflessioni in tema di composizione dell'Organismo di Vigilanza”, in “La responsabilità amministrativa delle società e degli enti”, 2-2009, pag. 50, “… non è da ritenersi necessario che, all'interno dell'OdV, debbano essere presenti soggetti esperti di tutti gli illeciti di cui al D.Lgs. 231/2001”.
[7] Cfr U. Lecis, “L'organismo di vigilanza nei gruppi di società”, in “La responsabilità amministrativa delle società e degli enti”, 2-2006, pag. 45, è proprio la continuità di azione quella prerogativa che consente all'Organismo di svolgere una corretta e non insufficiente vigilanza, che lo rende realmente parte attiva del flusso di informazioni indispensabile per l'adempimento dei propri compiti e, in particolare, dell'esercizio del potere di controllo, secondo una significativa autonomia di iniziativa e di azione. Di per sé, la continuità di azione comporta che i componenti dell'Organismo di Vigilanza, o almeno taluno di essi, siano anche fisicamente incardinati nell'ambito della società o, comunque, stabilmente vicini alle aree sensibili, in modo da potere avere pronti riscontri sull'efficacia del sistema di controllo adottato dalla società ed espresso nel modello organizzativo.


(*)Avv. Claudio Malgarini
CM&Partners - Studio Associato di Consulenza Tributaria e Societaria
Via Giosuè Carducci, 4 - 00187 Roma
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