Rilievi giurisprudenziali sulla composizione dell'OdV

Contributo teorico-pratico alla ricerca di un criterio selettivo per la nomina dell'Organismo di Vigilanza

di Claudio Malgarini*

Requisiti essenziali - Le attività demandate all'OdV - La struttura - Sulla composizione: primi rilievi sollevati in giurisprudenza - Sulla composizione: casi particolari: …L'amministratore indipendente; …Il sindaco; …Il dipendente di altra società dello stesso Gruppo dell'Ente - Conclusioni - (Scarica il documento in formato pdf)


Come già notato la legge nulla dispone sulla composizione né sulla struttura dell'OdV: rebus sic stantibus, si è assistito nel tempo ad un ruolo suppletivo ed integrativo della giurisprudenza, intervenuta a più riprese sul tema degli elementi essenziali dell'OdV, ed esprimendo valutazioni negative sul Modello avuto riguardo alla composizione dell'OdV in un certo numero di casi che possiamo così raggruppare:
1) mancanza di una specifica indicazione circa la professionalità riferita ai componenti dell'OdV;
2) mancanza di elementi idonei a provare la sussistenza dei requisiti di indipendenza;
3) mancanza di elementi volti ad escludere dall'ambito delle cause di ineleggibilità e revoca la circostanza che un soggetto condannato per uno dei reati presupposto della disciplina 231/01 potesse rimanere in carica fino al passaggio in giudicato della sentenza.

La giurisprudenza sul punto ha anche affermato l'incompatibilità per la qualifica di componente dell'OdV, di soggetti finanche non apicali, pur tuttavia coinvolti in processi decisionali all'interno dell'ente[14].
Ne discende che al fine di garantire efficienza e funzionalità all'organismo di controllo, i membri dell'OdV non devono avere compiti operativi, e se del caso ne devono essere spogliati, qualora i soggetti individuati per la carica non risultino idonei in relazione agli incarichi svolti in concreto.
In altre parole, se i componenti dell'OdV fossero altresì partecipi di decisioni dell'attività dell'ente, si potrebbe veder pregiudicata la serenità di giudizio al momento delle verifiche15.
Al riguardo appare auspicabile comporre l'OdV con soggetti da individuare anche in collaboratori esterni, forniti della necessaria professionalità, che vengano a realizzare effettivamente "quell'organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo".


[14] Ordinanza GIP Tribunale di Roma del 4 aprile 2003 “… l'inidoneità dell'indicazione dell'... quale componente dell'organo di controllo, considerato che questi, essendo deputato a compiti di controllo interno, in quanto responsabile delle procedure del sistema ISO 9002 e della sicurezza all'interno della principale società operativa, potrebbe non possedere quei requisiti di autonomia e di indipendenza che dovrebbero caratterizzare l'organismo di vigilanza. Vi è un indubbia commistione tra il ruolo di vigilanza impostogli dalla partecipazione all'organo di controllo e un ruolo di amministrazione attiva, quale deriva dalla concorrente situazione di responsabile della sicurezza e del sistema ISO 9002. Né si concorda con il perito che la circostanza che sia stato previsto un organo collegiale, costituito oltre che dal ... da altro professionista esterno al gruppo, sia di per sé sufficiente ad escludere pericoli di interferenza tra organo di controllo e società controllata. Si consideri che nelle linee guida fissate in sede di codice comportamentale predisposto dall'Ance (associazione nazionale costruttori edili, ndr) viene evidenziata la necessità di assicurare “sempre la separazione e l'indipendenza gerarchica tra coloro che elaborano la decisione, coloro che la attuano e chi è tenuto a svolgere i controlli”.
[15] Coniuga bene gli aspetti pratici con quelli teorici G.Buratti in “D.Lgs. 231/2001 e organismo di vigilanza: le principali problematiche. il caso Fintecna” in “La responsabilità amministrativa delle società e degli enti”, 1-2006, pag. 239, ...In ogni caso, partendo dal testo dell'art. 6 del Decreto e dalla Relazione accompagnatoria, le aziende - inizialmente - hanno adottato per l'O.d.V. soluzioni caratterizzate prevalentemente dalla scelta di figure professionali interne, con la presenza ricorrente del Responsabile dell'Internal Auditing (per i motivi che vedremo), da solo o insieme ai Responsabili di altre Funzioni quali, ad esempio, Personale/Organizzazione e Legale/Societario.
Più di recente si è avvertita l'esigenza di conferire a tale organismo maggiore autonomia dal massimo Vertice aziendale e, pertanto, si è assistito all'emergere di una molteplicità di soluzioni, tra cui:
• un organo collegiale “misto”, composto anche da figure esterne scelte tra professionisti nel campo giuridico o economico o che hanno rivestito cariche di “garanzia” di alto profilo;
• un organo collegiale completamente “esterno”, composto dalle figure sopra descritte;
• un organo “monocratico esterno” costituito da una figura appartenente alle categorie già menzionate.
Da aggiungere che, laddove la scelta cade su soggetti esterni alla struttura aziendale, a costoro viene generalmente riconosciuto un corrispettivo.
Prescindendo dal dubbio se le ultime due soluzioni rispondano ai requisiti descritti nella Relazione accompagnatoria, il “nocciolo duro” del problema circa il miglior assetto di questo organismo risiede - come anticipato - nella sua autonomia dalle posizioni apicali e, subito dopo, nella sua capacità effettiva di monitorare il rispetto del Modello Organizzativo adottato.
Ammetto che la presenza nell'O.d.V. di componenti esterni all'impresa conferisce maggiore autonomia di valutazione rispetto ad un dipendente che - anche se collocato alle dipendenze dirette del massimo Vertice aziendale e dotato di professionalità ed autorevolezza - è pur sempre legato da un rapporto di lavoro subordinato con la Società e, quindi, con il suo Vertice.
Tuttavia, credo che attraverso opportuni dispositivi - quali, ad esempio, la possibilità di risolvere il rapporto di lavoro solo con il consenso del Consiglio di Amministrazione (o del Comitato per il Controllo Interno se esistente) sentito il Collegio Sindacale; il riporto al Consiglio di Amministrazione (o al Comitato per il controllo interno) ed al Collegio Sindacale; ecc. - si riduce sensibilmente il gap
di autonomia di un O.d.V. interno rispetto a O.d.V. esterni.
Per contro, avendo riguardo alla seconda caratteristica che un O.d.V. deve possedere - la capacità di monitorare adeguatamente l'osservanza del Modello Organizzativo - trovo che risponda meglio una figura interna, che conosce a fondo il settore di appartenenza, l'operatività aziendale e le aree a più elevato “rischio reato 231” e che può fronteggiare meglio la necessità di effettuare le indagini,
talvolta lunghe e minuziose, che il compito richiede.


(*)Avv. Claudio Malgarini
CM&Partners - Studio Associato di Consulenza Tributaria e Societaria
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