28 febbraio 2010

Sulla composizione dell'OdV: conclusioni

Contributo teorico-pratico alla ricerca di un criterio selettivo per la nomina dell'Organismo di Vigilanza

di Claudio Malgarini*

Requisiti essenziali - Le attività demandate all'OdV - La struttura - Sulla composizione: primi rilievi sollevati in giurisprudenza - Sulla composizione: casi particolari: …L'amministratore indipendente; …Il sindaco; …Il dipendente di altra società dello stesso Gruppo dell'Ente - Conclusioni - (Scarica il documento in formato pdf)


Dalle considerazioni effettuate sembra ora possibile delineare alcuni tratti utili per abbozzare un criterio selettivo per la nomina dell'OdV, questione in diritto meno nobile di tante altre di cui è denso il D. Lgs. 231, ma non per questo meno importante, giacché un eventuale vizio negli aspetti costitutivi ovvero operativi dell'OdV ne compromette la validità del modello.
D'altra parte gli operatori pratici della materia che ci occupa ben sanno che la prima domanda posta da coloro chiamati a nominare l'OdV è volta ad individuare proprio quali soggetti sia opportuno nominare.
Allora possiamo affermare che, in generale, debbano escludersi tutti i soggetti privi dei cinque requisiti essenziali dianzi ricordati ed, in particolare, coloro che svolgono funzioni apicali o subapicali nelle aree sensibili emerse dall'analisi della valutazione dei rischi e parimenti quei soggetti che possano - direttamente od indirettamente - essere troppo legati, da un lato, alla proprietà e, dall'altro, al vertice gestorio della società.
Una area grigia indubbiamente circonda la possibilità di nominare determinate tipologie di soggetti, quali ad esempio gli Amministratori Indipendenti, i membri del Collegio Sindacale ed i dipendenti di altre società del gruppo di appartenenza dell'Ente, tenuto conto che la collegialità dell'OdV è condizione necessaria ma non sufficiente a garantire ex ante la bontà dell'organo, circostanza verificabile solo ex post avuto riguardo ai comportamenti, in concreto, posti in essere in base alla correttezza e buona fede implicitamente presupposta nel mandato ricevuto e coerentemente con i requisiti essenziali più volte ricordati nel presente lavoro.
D'altra parte fuori da ogni ipocrisia tutti sanno che un qualsiasi controllore esente da vizi costitutivi non dovrebbe essere nominato dal soggetto controllato; ed invero, la garanzia della totale autonomia ed indipendenza si raggiunge - non è un mistero - solo attribuendo ex lege il potere di nomina ad un soggetto terzo, ad esempio il Ministero di Giustizia oppure una istituenda Autorità Garante oppure ancora il Tribunale competente per territorio, il quale da un elenco di soggetti ritenuti ex ante idonei potrebbe designarne alcuni.
Ma a ben guardare la querelle si presenta in buona sostanza niente affatto dissimile da quella studiata da anni per gli altri organi di controllo - il collegio sindacale, la società di revisione e certificazione dei bilanci, il consiglio di sorveglianza, il comitato per il controllo sulla gestione - nei cui riguardi il legislatore non ha mai intrapreso la strada da ultimo prospettata.


(*)Avv. Claudio Malgarini
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