26 febbraio 2010

Sulla composizione dell'OdV: il sindaco

Contributo teorico-pratico alla ricerca di un criterio selettivo per la nomina dell'Organismo di Vigilanza

di Claudio Malgarini*

Requisiti essenziali - Le attività demandate all'OdV - La struttura - Sulla composizione: primi rilievi sollevati in giurisprudenza - Sulla composizione: casi particolari: …L'amministratore indipendente; …Il sindaco; …Il dipendente di altra società dello stesso Gruppo dell'Ente - Conclusioni - (Scarica il documento in formato pdf)


Difficoltà sono pure sorte in ordine alla compatibilità di fare parte dell'OdV per i membri del collegio sindacale: inutile precisare che anche su tale aspetto la dottrina si è divisa[24].
Coloro che sostengono l'incompatibilità della figura del sindaco quale componente dell'OdV fondano sostanzialmente la loro tesi su tre argomenti, ossia (i) sulla impossibilità di garantire la continuità di azione avuto riguardo alla trimestralità delle verifiche sindacali, (ii) sulla conflittuale posizione giuridica del sindaco in merito ad alcuni illeciti societari annoverati tra i reati presupposto ex D.Lgs.
231/01 e (iii) sulla asserita buona relazione del sindaco con gli azionisti e la direzione finanziaria che ne pregiudicherebbe l'indipendenza[25].
Di converso, coloro che ritengono non incompatibile il sindaco, sostengono che per quanto concerne la continuità d'azione, l'art. 2404, co. 1, c.c., obbliga il collegio sindacale a riunirsi almeno ogni novanta giorni, ma nulla vieta una più intensa frequenza, come invero dovrebbe già accadere in tutte le più delicate fattispecie che lo dovessero richiedere.
In merito alla conflittualità della posizione giuridica va in primo luogo evidenziato come il collegio sindacale e l'OdV nella maggior parte delle fattispecie si caratterizzano per essere, entrambe, di tipo collegiale ed, eventualmente, minoritariamente coincidente, circostanza che di per sé depotenzia il rilievo formulato. Inoltre, non sembrerebbe corretto porre sullo stesso livello la posizione del sindaco che esercita il controllo contabile rispetto a quello che non esercita detta attività.
Troppo facile risulta poi ribattere in merito al terzo rilievo relativo alla asserita presunzione di una buona relazione del sindaco con gli azionisti e la direzione finanziaria, atteso che, di principio, non è corretto fondare una limitazione meramente e semplicemente sul sospetto e sul processo alle intenzioni.
Va di converso ricordato che per il membro del collegio sindacale addirittura alcuni dei cinque elementi essenziali sopra ricordati - in specie l'onorabilità, la professionalità e per certi versi l'indipendenza avuto riguardo all'art 2399 comma 1, lett b) cc. - sono presupposti ex lege.
Tali argomentazioni sono state utilizzate anche dal Consiglio Nazionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili in forza delle quali si è esclusa qualsiasi incompatibilità tra la carica di Sindaco di una società e di componente dell'Organismo di Vigilanza della stessa[26]


[24] Confindustria, op. cit., pag. 34. Considerazioni in parte analoghe possono svolgersi per il Collegio sindacale. Sotto il profilo della professionalità quest'organo sembra ben attrezzato per adempiere efficacemente al ruolo di vigilanza sul Modello..… il Collegio sindacale, per la notevole affinità professionale e per i compiti che gli sono attribuiti dalla Legge, sarà uno degli interlocutori “istituzionali” dell'Organismo. I sindaci, infatti, essendo investiti della responsabilità di valutare l'adeguatezza dei sistemi di controllo interno (in modo specifico nelle SPA, quotate e non; in via indiretta nelle SRL, in base al dovere di vigilare sulla correttezza dell'amministrazione), dovranno essere sempre informati dell'eventuale commissione dei reati considerati, così come di eventuali carenze del Modello.
[25] U. Lecis, “L'Organismo di vigilanza e l'aggiornamento del modello organizzativo”, in “La responsabilità amministrativa delle società e degli enti”, 2-2006, pag. 37. Il destinatario dei precetti, cioè, deve poter costantemente leggere nel Modello Organizzativo il sistema coerente ed efficace in cui la società lo ha calato, che gli consenta di svolgere le proprie mansioni in conformità con le regole aziendali previste.
In questo caso la proposta di aggiornamento che dovrà essere formulata dall'Organismo di Vigilanza dovrà poggiare sulla valutazione dell'impatto che eventuali modifiche all'assetto strutturale e organizzativo della società comportino al sistema di controllo descritto dal Modello nella versione preesistente.
Si tratta di un compito che non coincide esattamente con quanto stabilito dall'art. 2403 c.c. in tema di doveri del collegio sindacale.
I sindaci, infatti, debbono, tra l'altro, vigilare “sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo [...] adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento”, tenendo conto, nel loro giudizio, delle dimensioni e del tipo dell'impresa. La cura dell'aggiornamento del Modello Organizzativo comporta la necessità di un ruolo proattivo, che si estrinseca, come detto, nella formulazione di proposte, che non è, viceversa, ricompresa nella mera attività di vigilanza affidata al collegio sindacale. Vedi pure, O. Cagnasso, “Il ruolo del collegio sindacale nelle s.r.l. e nelle S.p.A.: profili di un confronto”, in Giur. Comm., 2006, I, p. 346.
[26] CNDCEC, Ufficio Relazioni Istituzionali e Coordinamento Ordini Territoriali, PO 08-2009. …sembra doversi escludere qualsiasi incompatibilità tra l'incarico di sindaco e quello di membro dell'OdV. Inoltre, si ritiene che tale ultima attività possa essere ascritta a pieno titolo tra quelle esercitabili dagli iscritti nell'Albo dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili, anche in considerazione della loro competenza specifica in economia aziendale e diritto d'impresa, e, comunque, nelle materie economiche finanziarie, tributarie, societarie ed amministrative.



(*)Avv. Claudio Malgarini
CM&Partners - Studio Associato di Consulenza Tributaria e Societaria
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