24 febbraio 2010

Sulla composizione dell'OdV: l'amministratore indipendente

Contributo teorico-pratico alla ricerca di un criterio selettivo per la nomina dell'Organismo di Vigilanza

di Claudio Malgarini*

Requisiti essenziali - Le attività demandate all'OdV - La struttura - Sulla composizione: primi rilievi sollevati in giurisprudenza - Sulla composizione: casi particolari: …L'amministratore indipendente; …Il sindaco; …Il dipendente di altra società dello stesso Gruppo dell'Ente - Conclusioni - (Scarica il documento in formato pdf)


Data la rilevanza assunta nella realtà aziendale dell'OdV a struttura collegiale, va osservato che tra gli argomenti maggiormente dibattuti si rinviene quello relativo alla possibilità di ammettere in un organismo di vigilanza a struttura c.d. mista, amministratori privi di delega o amministratori indipendenti, in ipotesi dotati dei requisiti di autonomia ed indipendenza previsti per le società quotate dagli artt. 147-quater[16] , 147-quinquies[17] del Testo unico della finanza (TUF).

Come è noto gli amministratori indipendenti sia nel sistema monistico che in quello tradizionale[18], non sono esonerati dai doveri di amministrazione, essendo impregiudicato sia il loro diritto di voto in seno al consiglio di amministrazione sia il dovere di vigilanza “sull'adeguatezza della struttura organizzativa della società”[19/20].
Qualora sedesse nell'OdV un consigliere privo di delega, è stato fatto notare in termini critici, costui sarebbe tenuto a vigilare sull'adeguatezza del modello a prevenire reati, oppure sulla bontà proprio di quegli assetti organizzativi che egli stesso ha concorso a deliberare all'interno dell'ente.
In tale ipotesi, il membro dell'organismo di vigilanza si troverebbe nella duplice veste di “(co)autore” del fatto di reato-presupposto e di “vigilante” sull'attività dell'organo apicale; situazione che potrebbe verificarsi, ad es., in relazione ai reati di cui all'art. 25-ter del D.Lgs. 231/01, che coinvolgono l'alta amministrazione.

Parte della dottrina ritiene dunque non pienamente conforme allo spirito ed alla ratio del sistema della responsabilità da reato dell'ente, l'assunzione della funzione di membro dell'OdV da parte di un soggetto che sia, al contempo, componente del consiglio di amministrazione - ancorché sprovvisto di deleghe - della medesima società, realizzandosi in tale ipotesi, una sia pur parziale coincidenza tra soggetto passivo ed attivo della vigilanza preventiva dell'organismo.
Secondo questo orientamento potrebbe dunque, configurarsi un vero e proprio motivo di incompatibilità a rivestire la carica di componente dell'OdV, per l'amministratore non esecutivo[21/22].

Di diverso avviso l'ABI, secondo cui si potrebbe attribuire detta funzione di controllo ad un organismo composto da soli amministratori non esecutivi o indipendenti, secondo il modello, già noto alle banche quotate, del comitato di audit[23].


[16] art. 147-quater - Composizione del consiglio di gestione - Qualora il consiglio di gestione sia composto da più di quattro membri, almeno uno di essi deve possedere i requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci dall'articolo 148, comma 3, nonché, se lo statuto lo prevede, gli ulteriori requisiti previsti da codici di comportamento redatti da società di gestione di mercati regolamentati o da associazioni di categoria.
[17] art. 147-quinquies - Requisiti di onorabilità - 1. I soggetti che svolgono funzioni di amministrazione e direzione devono possedere i requisiti di onorabilità stabiliti per i membri degli organi di controllo con il regolamento emanato dal Ministro della giustizia ai sensi dell'articolo 148, comma 4. 2. Il difetto dei requisiti determina la decadenza dalla carica.
[18] art. 2381, comma 3 c.c..
[19] art. 2409-octodecies, comma 5 lett. b) c.c..
[20] Non va sottovalutato che sebbene gli uffici delegati (amministratore delegato ovvero comitato esecutivo) provvedano alla gestione - beninteso nei limiti della delega conferita - anche il consigliere senza delega, potrebbe essere chiamato a rispondere penalmente, per effetto dell'art. 40, comma 2 c.p., della condotta omissiva in ordine a reati commessi dagli amministratori delegati, essendo anche il c.d. amministratore non esecutivo, destinatario di una “posizione di garanzia” avente ad oggetto l'attività degli organi delegati.
[21] N.Pisani, “I requisiti di autonomia e indipendenza dell'Organismo di Vigilanza istituito ai sensi del d.lgs. 231/2001”, in “La responsabilità amministrativa delle società e degli enti”, 1-2008, pag. 160, nonostante non ravveda “un vero e proprio motivo di incompatibilità a rivestire la carica di componente l'OdV per l'amministratore non esecutivo” tuttavia sottolinea come “la presenza al suo interno di un membro del Consiglio di amministrazione della società, rischia di integrare un vulnus all'autonomia ed indipendenza dell'Organismo di Vigilanza nel suo complesso esponendo a rischio di ineffettività il sistema di prevenzione della responsabilità da reato dell'ente”.
[22] Tale visione è legata ad una considerazione sul consiglio di amministrazione visto come espressione univoca
di un unico soggetto, non tenendo nella dovuta considerazione che “la realtà aziendale spesso caratterizzata da strutture societarie organizzativamente complesse, il cui management non si sviluppa più e solo secondo un modello rigidamente verticistico” C. Mancini, op. cit. .
[23] ABI, “Linee Guida dell'Associazione Bancaria Italiana per l'adozione dei modelli organizzativi sulla responsabilità amministrativa delle banche”, febbraio 2004, pag 22.



(*)Avv. Claudio Malgarini
CM&Partners - Studio Associato di Consulenza Tributaria e Societaria
Via Giosuè Carducci, 4 - 00187 Roma
tel. +39.06.42011558 +39.06.42011558 fax +39.06.42000960
e-mail: claudio.malgarini (at) cm-partners (dot) it

Nessun commento:

Posta un commento