14 luglio 2010

La negoziazione di “derivati” espone le banche alla responsabilità amministrativa D.Lgs. 231/01 le Banche

di Franco Tosello *

Riteniamo interessante segnalare due casi che costituiscono una preoccupante novità di misure cautelari emesse in applicazione del D.Lgs 231/01 nei confronti di soggetti bancari.
Il Giudice delle Indagini Preliminari presso il Tribunale di Milano, con decreto del 23 aprile 2009, e successivamente il Giudice delle Indagini Preliminari presso il Tribunale di Acqui Terme, con provvedimento del 2 novembre 2009, integrato in data 12 novembre 2009, hanno affrontato il tema della Responsabilità Amministrativa di istituti bancari, disponendo a carico di questi ultimi la misura cautelare del sequestro preventivo di ingenti somme a norma degli artt. 19 e 53 D.Lgs. 231/01.

Nei procedimenti penali in seno ai quali sono stati adottati i sopracitati provvedimenti erano state ipotizzate a carico di alcuni funzionari di società bancarie varie condotte delittuose riconducibili al reato di truffa aggravata, ai sensi dell'art. 640 co. 2 n. 1 Codice Penale, ai danni di Enti Pubblici, nella specie a danno di Comuni.

Come è noto non possono essere applicate alle Banche ed anche alle SIM, SGB e SICAV in forza del D.Lgs 9/7/2004 n. 197 attuazione della Direttiva 2001/24/CE, in via cautelare le sanzioni interdittive indicate dall'art. 9 co. 2, lett. a) e b) del D.Lgs 231/01, e così pure non trova applicazione per tali soggetti l'art. 15 relativo alla nomina del commissario giudiziario.
Ecco dunque perché si è avuto minore scalpore mediatico per i due provvedimenti cautelari in materia di responsabilità amministrativa D.Lgs 231 di ben due Istituti bancari per reati così allarmanti non essendo applicabili le misure cautelari interdittive sopra indicate.

I reati di truffa, secondo le ipotesi accusatorie, sarebbero stati commessi nello svolgimento di una specifica attività di consulenza finanziaria, nonché in occasione della stipula di contratti aventi ad oggetto "strumenti derivati" ed in particolare i cosiddetti "swap".

Nell'ipotesi delittuose all'esame del Tribunale di Milano gli "artifici e raggiri" commessi nell'espletamento della consulenza, volta alla ristrutturazione dei debiti dell'Ente Territoriale, sarebbero consistiti nell'aver dolosamente omesso di prendere in considerazione l'esistenza di un contratto in "derivati", precedentemente stipulato dall'Ente Pubblico, che doveva essere chiuso, con conseguente notevole esborso da parte del Comune.

Le condotte all'esame del Tribunale di Acqui Terme, con recapito alle attività di consulenza, sarebbero invece sostanzialmente consistite nel prospettare falsamente come vantaggiosa l'operazione suggerita, ma ciò che più allarma quì, occultando la sussistenza di un conflitto di interesse in capo alla società bancaria incaricata di svolgere attività di consulenza.

In entrambi i casi sono state inoltre contestate, come fraudolente, le operazioni di negoziazione dei "derivati", essendo stato da parte degli istituti bancari in un caso omesso e nell'altro dolosamente ridotto il versamento dell'importo che gli stessi avrebbero dovuto corrispondere agli Enti Pubblici per garantire la situazione di equilibrio finanziario al momento della stipula del contratto, cosiddetto "up front", con ciò determinando un "ingiusto profitto" a danno dei Comuni contraenti.
I capi d'accusa, contengono poi la contestazione di varie violazioni di norme nazionali, comunitarie ed internazionali poste a tutela della clientela.

L'iter logico argomentativo nell'ambito della contestazione di responsabilità amministrativa utilizzato da entrambe le Autorità Giudiziarie per motivare l'adozione del provvedimento di sequestro preventivo di beni mobili ed immobili, denaro, titoli, valori nella disponibilità degli istituti bancari, appare nella sostanza analogo.

Innanzitutto, si legge nella motivazione dei citati provvedimenti la considerazione che l'adozione del sequestro preventivo delle "cose" di cui è consentita la confisca, a norma dell'art. 53 D.Lgs. 231/01, non richiede una valutazione di sussistenza del requisito dei "gravi indizi di colpevolezza", necessaria invece per l'applicazione di una misura cautelare di cui all'art. 45 D.Lgs. 231/01, essendo invece nel caso in oggetto sufficiente una mera "astratta configurabilità dell'illecito".

Quanto a tale astratta configurabilità dell'illecito amministrativo, nei casi esaminati dai Giudici del Tribunale di Milano e da quelli di Acqui Terme, la stessa è stata ritenuta sussistente sulla base degli elementi come raccolti dall'accusa, in considerazione del fatto che:

  • in base all'art. 24 co. 1 D.Lgs. 231/01 il delitto di cui all'arrt. 640 co. 2 n. 1) c.p. costituisce reato presupposto della Responsabilità Amministrativa;

  • i reati risultano commessi nell'interesse o a vantaggio degli istituti bancari;

  • i reati appaiono commessi da soggetti rientranti nelle categorie delineate dall'art. 5 D.Lgs. 231/01.
Su quest'ultimo requisito fondamentale è opportuna qualche osservazione critica.
Sotto il profilo motivazionale il decreto di Acqui Terme appare più completo, avendo espressamente menzionato anche il fatto che la società incolpata, "all'epoca dei fatti (così come nell'attualità)", non risultava "dotata di modelli di organizzazione idonei a prevenire il rischio di reati della specie di quelli in contestazione", ed anzi l'ente sembrava "essersi dotato – data la ripetitività delle condotte ed il coinvolgimento di numerosissimi enti pubblici nelle contrattazioni – di un modus operandi deliberatamente finalizzato a che i medesimi reati siano commessi".

Per quanto riguarda la qualifica dei soggetti che avrebbero commesso i reati presupposto, entrambi i provvedimenti appaiono carenti in relazione alle motivazioni che avrebbero indotto i Giudici a considerare gli indagati quali soggetti "apicali" ai sensi dell'art. 5 co. 1 lett. a) o "sottoposti" ai sensi dell'art. 5 co. 1 lett. b) D.Lgs. 231/01.
Dalla lettura delle imputazioni, infatti, i presunti autori dei delitti risultano indicati esclusivamente quali "funzionari" degli istituti bancari.

Unicamente il Giudice delle Indagini Preliminari di Acqui Terme ha operato una distinzione tra la figura di uno degli indagati, che ha considerato "apicale" in ragione del ruolo ricoperto di "Presidente dell'unità di Liability Management per la Pubblica Amministrazione", e gli altri ritenuti "sottoposti", senza peraltro approfondire esaurientemente i motivi per i quali il primo, pur sempre indicato come funzionario, avrebbe dovuto essere considerato persona che rivestiva "funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale" ai sensi dell'art. 5 co. 1 lett. a) D.Lgs. 231/01.

Ancor più lacunoso sul punto specifico è il decreto del Giudice di Milano, che si è limitato ad affermare che tutti i funzionari indagati avrebbero rivestito "funzioni di rappresentanza dell'ente, o comunque… funzioni di gestione…", senza però specificare le ragioni di tale ritenuta configurazione.

Tali lacune non sono di poco conto, se si considerano gli effetti che la normativa specifica fa derivare all'Ente per la diversa qualificazione dell'autore del reato specie sul regime probatorio relativo alla assenza dei Modelli organizzativi D.Lgs. 231/01.
Nel caso di reato commesso da "sottoposti", ai sensi dell'art. 7 D.Lgs. 231/01 come è noto sarà infatti l'accusa a dover provare, non solo la commissione del reato, ma altresì il deficit organizzativo che ne abbia permesso la realizzazione.

Sul punto manca qualsiasi elemento che possa corrispondere alla prescrizione normativa.
Infatti di conseguenza, ad esempio, l'affermazione contenuta nel decreto del Giudice del Tribunale di Acqui Terme, laddove è scritto "non risulta che l'ente… si sia dotato di modelli di organizzazione idonei… (eventuale prova contraria deve comunque essere fornita dall'ente stesso)" ai sensi dell'art. 6 D.Lgs. 231/01, sarebbe destituita di fondamento, per la responsabilità amministrativa laddove tutti gli indagati fossero in realtà meri soggetti "sottoposti" alla direzione e vigilanza di un apicale. Perciò la qualificazione dei soggetti autori dei presunti reati avrebbe sicuramente meritato che i Magistrati, per sostenere la richiesta del PM nell'emettere il provvedimento cautelare, pretendessero un  maggiore approfondimento sugli elementi fondamentali.

Sicuramente in sede d'impugnazione dei decreti queste osservazioni saranno evidenziate dalle rispettive difese, sarà interessante conoscere quale sarà la decisione sul punto della Magistratura competente e le relative motivazioni.
Siamo interessati ad eventuali osservazioni o commenti sul problema e altresì di ricevere eventuali altri similari provvedimenti cautelari.


(*) Franco Tosello avvocato penalista
STUDIO LEGALE ASSOCIATO TOSELLO & PARTNERS  -PADOVA-

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