03 settembre 2010

Cassazione: adozione, attuazione e manutenzione del Modello

di Roberto Di Mario, avvocato*

La sentenza della Cassazione (Sez. VI, 25 gennaio 2010, n. 20560) spicca per lucidità di analisi e si fa apprezzare, dal punto di vista pratico, per gli spunti che offre alle società che intendano dotarsi di un modello organizzativo ai sensi del d.lgs. 231/01.

In questa sede l'obiettivo è solo quello di evidenziare alcuni passaggi della motivazione che possono rivelarsi utili in sede di adozione e di successiva manutenzione di un Modello 231.

Anche in questa occasione la Suprema Corte ribadisce (v. Sez. VI, 23 giugno 2006, n. 32626) che uno degli elementi su cui si deve fondare la valutazione sull'esistenza di un concreto pericolo di commissione di illeciti della stessa indole di quello per cui si procede (art. 45, co. 1, d.lgs. 231/01) è rappresentato dalla "personalità dell'ente". Viene quindi specificato che la "personalità" dell'ente, deve essere valutata attraverso un esame della sua organizzazione, della politica d'impresa attuata negli anni e degli eventuali illeciti commessi in precedenza.

La prima considerazione che suscita questa precisazione è relativa all'importanza della politica d'impresa e all'organizzazione in generale di una società sottoposta a indagini. In sostanza, il giudice non deve soffermarsi solo sul rapporto di causalità tra la condotta criminosa e la specifica attività di organizzazione e controllo posta concretamente in essere nell'area aziendale in cui il fatto si è verificato. Di sicuro quest'ultimo aspetto non potrà essere trascurato ma il giudice dovrà dare anche il giusto rilievo alla storia dell'ente e a quanto la società ha fatto negli anni per essere compliant ai precetti 231 e, più in generale, alle norme. Dovrà, ad esempio, considerare quanto la società ha speso in termini di tempo e finanziari per le attività di controllo. Si può a tal fine immaginare che l'attenzione si concentrerà sulle attività di formazione, sui procedimenti disciplinari, sulle certificazioni conseguite, sulle spese di consulenza per l'adozione, l'aggiornamento e l'attuazione del Modello, il grado di aggiornamento del Modello, fino ad arrivare a una valutazione complessiva dell'operato dell'organismo di vigilanza (numero di riunioni, attività di vigilanza, composizione dell'organismo).

Queste conclusioni sembrano trovare una conferma nella medesima sentenza quando afferma che l'ente che "non ha attuato modelli organizzativi idonei a prevenire i reati, è un soggetto "pericoloso" nell'ottica cautelare". Si noti, al riguardo, come la Cassazione dia, correttamente, rilievo non all'adozione ma all'attuazione del Modello. Viene così confermata, ove ve ne fosse ancora bisogno, l'inutilità, ai fini 231, della mera adozione di un Modello destinato a non essere implementato all'interno di un'organizzazione aziendale.

Sempre nell'ottica di evidenziare l'importanza della "personalità dell'ente" la Cassazione sottolinea, richiamando una precedente sentenza, come la sostituzione o l'estromissione degli amministratori coinvolti nella commissione dei reati rappresenti "il sintomo che l'ente inizi a muoversi verso un diverso tipo di organizzazione, in cui sia presente l'obiettivo di evitare il rischio reato" (Sez. VI, 23 giugno 2006, Duemila s.p.a).

Molto interessante è anche la parte in cui, richiamando la decisione del Tribunale, vengono individuate le carenze organizzative "soprattutto, nel totale depotenziamento degli altri organi societari, incapaci di esercitare qualsiasi forma di vigilanza o di interlocuzione con l'amministratore, vero dominus assoluto della gestione e delle scelte strategiche della società". Una corporate governance equilibrata e rispettosa delle norme (anche di carattere volontario) può essere quindi un utile argomento per dimostrare una corretta organizzazione della società. Anche a questi aspetti dovrà quindi prestata attenzione nella redazione di un Modello.

La Cassazione ribadisce poi l'assoluta prevalenza della forma sulla sostanza nella parte in cui ritiene corretta la motivazione del Tribunale di Potenza secondo cui la sostituzione dell'amministratore sia stata più apparente che reale e che la nomina di un institore non abbia rappresentato una "seria e credibile presa di distanza da parte del management della società rispetto alle scelte imprenditoriali criminose dell'amministratore in carica".




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