L'Organismo di Vigilanza nel testo del "Decreto Sviluppo"

Segnalo, di seguito, la posizione dell'AICOM in merito al ventilato obbligo di attribuire al Collegio Sindacale i compiti dell'Organismo di Vigilanza individuato dal D.Lgs 231/01 (salvo diversa previsione statutaria). La c.d. Legge Sviluppo 2012 ha poi scelto un'altra strada (facoltà di attribuzione dei compiti, non obbligo), ma le osservazioni formulate restano interessanti.


Il recente testo del Decreto Sviluppo modifica  il d.lgs. 231/01 con l'obiettivo della semplificazione e del contenimento dei costi.
In particolare il Governo vorrebbe imporre la composizione degli organismi di vigilanza attribuendo le sue funzioni al collegio sindacale (a seconda dei sistemi, al consiglio di sorveglianza o al comitato per il controllo della gestione).
I buoni propositi del Governo, tuttavia, contrastano con la realtà, con il contesto giuridico, con le prassi consolidate e rischiano di produrre effetti contrari a quelli divisati.
Il giudizio più diffuso da parte di chi in questi dieci anni si è occupato della materia è che, di fatto, tale decisione realizzerebbe un'abrogazione tacita della responsabilità amministrativa degli enti.

AICOM, pur ritenendo migliorabile la disciplina di tale responsabilità, non condivide la scelta di imporre alle società l'identificazione dell'organismo di vigilanza con il collegio sindacale, salvo ricorrere a (spesso complesse e onerose) modifiche statutarie.

AICOM auspica che decisioni sulle modifiche di tale importanza siano il frutto di condivisione con i tutti i soggetti coinvolti nella gestione di questi temi e sottolinea, al riguardo, come sia indicativo lo sfavore con il quale è stata accolta detta proposta dalle associazioni e dagli operatori del settore.

AICOM si augura che:
  • sia lasciata alle società una libera scelta sulla composizione dell'OdV
  • che non siano richieste modifiche statutarie per nominare liberamente il proprio OdV
  • sia solo riconosciuta, ove ritenuto necessario, la facoltà dell'organo amministrativo di far coincidere l'OdV con l'organo di controllo
  • siano specificati i casi in cui ciò sia possibile
  • si colga l'occasione per meglio definire il concetto di "enti di piccole dimensioni" che già attualmente consentirebbe semplificazioni e risparmi di costi attribuendo i compiti dell'OdV direttamente dall'organo dirigente (art. 6, co. 4, d.lgs. 231/01)

Le riflessioni di AICOM sul tema, che si aggiungono e vogliono supportare quelle già espresse anche da altri soggetti e associazioni, sono le seguenti.
A)    Il d.lgs. 231/01 attribuisce chiaramente all'organo amministrativo la scelta di adottare o meno un modello di prevenzione dei reati 231.
La composizione dell'OdV appartiene al merito della gestione della società. È pertanto di competenza esclusiva dell'organo amministrativo che, tra le varie opzioni, si determinerà tenendo conto del risk assessment effettuato, della rilevanza dei rischi evidenziati, della propensione al rischio, delle funzioni aziendali esistenti nell'impresa, dell'attività aziendali, delle capacità e delle competenze specifiche dei responsabili delle funzioni esistenti. L'imposizione per legge di una determinata composizione e l'attribuzione all'assemblea dei soci della scelta limiterebbe la capacità di gestione dell'organo amministrativo e costituirebbe atto di ingerenza dei soci in scelte aziendali di cui non hanno conoscenza e competenza.

B)    Gli attuali collegi sindacali non sono in grado di garantire la professionalità richiesta per affrontare le questioni 231. Non a caso tra gli esperti in materia solo raramente si trovano dottori commercialisti che esercitano la professione. La decennale esperienza ha mostrato che si tratta di una materia assolutamente nuova che non può essere appannaggio di determinate categorie professionali ma che richiede studi e competenze diverse anche per avvocati ed esperti di organizzazione aziendale. È la stessa prassi a evidenziare, ad esempio, come negli organismi di vigilanza ci siano quasi sempre, come membri interni o esterni, degli esperti in materie giuridiche. Le perplessità sull'efficacia delle verifiche divengono ancor più evidenti nei casi in cui il collegio sindacale sarà composto da un solo soggetto (cd nuovo sindaco unico).

C)    La continuità d'azione, caratteristica di un efficiente OdV, rischierebbe di non essere riconosciuta nel collegio sindacale che è organo che funziona "a intermittenza" con riunioni, di norma, trimestrali (art. 2404, co. 1, c.c.). Anche per questo, quasi sempre, negli OdV pluripersonali è presente una funzione aziendale che, oltre a garantire una conoscenza approfondita della realtà societaria di cui è espressione, assicura una continuità d'azione attraverso la costante presenza nelle attività d'impresa.

D)    Solo illusorio è il risparmio di spesa. A meno che non si vogliano immaginare dei sindaci "irresponsabili" non è pensabile che a seguito dell'aumento di compiti, di responsabilità e di rischi i sindaci non chiedano un aumento dei propri compensi! Così, anziché pagare, di regola, solo un professionista (il membro esterno) si rischierebbe di pagarne almeno 3! Ma non solo. Non avendo competenze specifiche i sindaci dovranno necessariamente far ricorso a consulenti esterni (magari anche costosi per dimostrare di aver fatto tutto il possibile per tutelare la società). Ovviamente con costi a carico della società.

E)    La via legislativa di imporre una composizione dell'OdV non avrebbe, con tutta probabilità, il risultato di far ritenere automaticamente idonea la composizione alla magistratura. È facile pronosticare che l'attenzione si sposterebbe sull'omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'organismo medesimo (che, come noto, rappresenta condizione per godere dell'esimente). Sempre facile è immaginare che le prime osservazioni sarebbero concentrate sul numero di riunioni (di solito, trimestrali) nonché sull'esistenza e sull'utilizzo di un budget. Considerate le responsabilità già attualmente gravanti sui sindaci si può pronosticare la richiesta di budget elevati e il loro totale utilizzo proprio per evitare di essere chiamati a rispondere in sede civile di omessa o insufficiente vigilanza. Allo stesso modo è probabile la richiesta di un adeguamento del compenso anche in ragione del maggior numero di riunioni da tenere.

F)    La necessità di una modifica statutaria per avere una composizione diversa dal collegio sindacale, oltre a privare, come detto, l'organo amministrativo delle scelte gestionali, comporterebbe costi aggiuntivi e difficoltà operative. Basti pensare alle complessità delle assemblee straordinarie delle società quotate, delle banche (anche popolari) e delle società con azionariato diffuso.

G)    Da non sottovalutare è anche la diversità di ruoli. Mentre il collegio sindacale è un organo sociale ed elemento dell'organizzazione della società l'OdV si presenta come un'articolazione dell'organizzazione dell'impresa. Il collegio sindacale è organo di controllo del consiglio di amministrazione; l'OdV, pur potendo controllare anche l'operato del consiglio è più propriamente un consulente dell'organo amministrativo in materia di gestione dei rischi 231. Il collegio sindacale opera con un approccio "amministrativo-contabile" sulla verifica a consuntivo del rispetto delle leggi e dello statuto; l'OdV invece adotta un approccio "penalistico-organizzativo" finalizzato a prevenire a monte la commissione di reati e illeciti.

H)    Anche grazie all'introduzione del d.lgs. 231/01 e al confronto con l'OdV gli imprenditori e i manager si sono finalmente avvicinati alla gestione reale della sicurezza e alle responsabilità conseguenti. Tale effetto di motivazione, con tutta probabilità, verrebbe meno con il passaggio formale e di fatto della vigilanza sul modello di prevenzione al collegio sindacale, considerato, a torto o a ragione, come un organo "burocratico", che a oggi non fa "sistema" in logica di prevenzione del rischio (ma annuali revisioni amministrative a posteriori).

Roma  7 novembre 2011

Commenti

  1. La modifica al decreto 231 indicata nella legge sviluppo 2012, riporta che "Nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione POSSONO svolgere le funzioni dell’organismo di vigilanza di cui al comma 1, lettera b)". Per cui, mi pare non vi sia alcun obbligo per le società di modificare la composizione dell'OdV.

    Fiorenzo

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  2. Come riportato, infatti, qui: Legge di stabilità, OdV e Collegio Sindacale.

    In premessa inoltre, precisavo che:"... La c.d. Legge Sviluppo 2012 ha poi scelto un'altra strada (facoltà di attribuzione dei compiti, non obbligo), ma le osservazioni formulate restano interessanti."

    Cordiali saluti

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