Riflessioni critiche sull'art. 5, d.lgs 109/2012, relativo all’emersione dei lavoratori stranieri irregolari

dell'avv. Paolo Demattè

Perdona loro… Perplessità sull’articolo 5 del D.lvo 16 luglio 2012, n. 109 relativo all’emersione dei lavoratori stranieri irregolari.

Il nostro legislatore non brilla per tecnica legislativa e consapevolezza degli effetti normativi delle leggi.
Ciò accade anche in relazione alla cd. disposizione transitoria dell’art. 5 del D.lvo 16.07.2012 nr. 109 che desta più di una perplessità quanto alle sanzioni derivanti dalla responsabilità 231 della società.
Detta norma consente la regolarizzazione attraverso lo strumento dell’emersione di lavoratori stranieri extracomunitari presenti in Italia e irregolarmente impiegati.

Il comma 1 dispone: "I datori di lavoro italiani o cittadini di uno Stato membro dell'Unione europea, ovvero i datori di lavoro stranieri in possesso del titolo di soggiorno previsto dall'articolo 9 del testo unico di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, e successive modificazioni ed integrazioni che, alla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo occupano irregolarmente alle proprie dipendenze da almeno tre mesi, e continuano ad occuparli alla data di presentazione della dichiarazione di cui al presente comma, lavoratori stranieri presenti nel territorio nazionale in modo ininterrotto almeno dalla data del 31 dicembre 2011, o precedentemente, possono dichiarare la sussistenza del rapporto di lavoro allo sportello unico per l'immigrazione, previsto dall'articolo 22 del decreto legislativo 286 del 1998 e successive modifiche e integrazioni. La dichiarazione è presentata dal 15 settembre al 15 ottobre 2012 con le modalita' stabilite con decreto di natura non regolamentare del Ministro dell'interno di concerto con il Ministro del lavoro e delle politiche sociali, con il Ministro per la cooperazione internazionale e l'integrazione e con il Ministero dell'economia e delle finanze da adottarsi entro venti giorni dall'entrata in vigore del presente decreto. In ogni caso, la presenza sul territorio nazionale dal 31 dicembre 2011 deve essere attestata da documentazione proveniente da organismi pubblici."

Il comma 6 della norma prevede: "Dalla data di entrata in vigore del presente decreto fino alla conclusione del procedimento di cui al comma 1 del presente articolo, sono sospesi i procedimenti penali e amministrativi nei confronti del datore di lavoro e del lavoratore per le violazioni delle norme relative: a) all'ingresso e al soggiorno nel territorio nazionale, con esclusione di quelle di cui all'articolo 12 del testo unico di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, e successive modificazioni ed integrazioni; b) al presente provvedimento e comunque all'impiego di lavoratori anche se rivestano carattere finanziario, fiscale, previdenziale o assistenziale."

Il comma 10 così dispone: "Nei casi in cui non venga presentata la dichiarazione di emersione di cui al presente articolo ovvero si proceda all'archiviazione del procedimento o al rigetto della dichiarazione, la sospensione di cui al comma 6 cessa, rispettivamente, alla data di scadenza del termine per la presentazione ovvero alla data di archiviazione del procedimento o di rigetto della dichiarazione medesima. Si procede comunque all'archiviazione dei procedimenti penali e amministrativi a carico del datore di lavoro nel caso in cui l'esito negativo del procedimento derivi da motivo indipendente dalla volontà o dal comportamento del datore di lavoro."

Il comma 11 così dispone: "Nelle more della definizione del procedimento di cui al presente articolo, lo straniero non puo' essere espulso, tranne che nei casi previsti al successivo comma 13. La sottoscrizione del contratto di soggiorno, congiuntamente alla comunicazione obbligatoria di assunzione di cui al comma 9 e il rilascio del permesso di soggiorno comportano, rispettivamente, per il datore di lavoro e per il lavoratore, l'estinzione dei reati e degli illeciti amministrativi relativi alle violazioni di cui al comma 6."

Il legislatore avrebbe forse dovuto interrogarsi sugli effetti di tale norma nei casi di responsabilità 231 per la violazione delle disposizioni sui lavoratori extracomunitari; in particolare se la regolarizzazione consentisse alla società di andare esente dalla responsabilità 231 che le deriverebbe dall’avere violato l’articolo 25-duodecies sull’impiego di cittadini di paesi terzi il cui il soggiorno è irregolare.

L’art. 2 D.lvo 16.07.2012 nr. 109 ( lo stesso che prevede la disposizione transitoria che si commenta) stabilisce, infatti, "1. In relazione alla commissione del delitto di cui all'articolo 22, comma 12-bis, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, si applica all'ente la sanzione pecuniaria da 100 a 200 quote, entro il limite di 150.000 euro."
Il riferimento normativo all'art. 22, comma 12-bis, del T.U. Immigrazione inerisce all’ipotesi specialmente aggravata del delitto di cui al comma 12 del richiamato D. Lgs. E’ infatti disposto che "le pene per il fatto previsto dal comma 12 sono aumentate da un terzo alla metà: a) se i lavoratori occupati sono in numero superiore a tre; b) se i lavoratori occupati sono minori in età non lavorativa; c) se i lavoratori occupati sono sottoposti alle altre condizioni lavorative di particolare sfruttamento di cui al terzo comma dell'articolo 603-bis del codice penale."
Ferma restando, quindi, la necessaria sussistenza, anche in via semplicemente alternativa, di una delle predette circostanze aggravanti -concernenti lo sfruttamento di manodopera irregolare che superi certi limiti stabiliti, in termini di numero di lavoratori, età e condizioni lavorative-, per la responsabilità diretta dell’impresa occorrerà che, "nell’interesse o a vantaggio dell’ente" (art. 5 D. Lgs. 231/2001), venga commesso il fatto tipico incriminato nella fattispecie di "reato base" di cui al citato comma 12.

Ora che cosa succede se la regolarizzazione dei lavoratori riguarda una delle fattispecie presupposto delle responsabilità 231 nella specifica materia - per esempio perché si regolarizzi un minore o lavoratori in numero superiore a 3?
Nulla quaestio sul destino dei reati commessi dal datore di lavoro e per le eventuali sanzioni amministrative, destinate all’estinzione in caso di esito favorevole della procedura o anche solo in caso di esito sfavorevole derivato da motivo indipendente dalla volontà o dal comportamento del datore stesso.

Ma le sanzioni 231 che fine fanno?
Perché l’articolo 5 richiede che lo straniero sia occupato "irregolarmente alle proprie dipendenze da almeno tre mesi, e continuano ad occuparli alla data di presentazione della dichiarazione di cui al presente comma, lavoratori stranieri presenti nel territorio nazionale in modo ininterrotto almeno dalla data del 31 dicembre 2011…; richiede cioè che il reato continui a protrarsi sino alla data di presentazione della domanda ( e cioè anche dopo l’entrata in vigore del decreto che ha introdotto il nuovo reato presupposto). E non è neppure ipotizzabile che si possa introdurre o aggiornare un modello di prevenzione mentre è in corso la commissione del reato che si intende prevenire.
Perché non risulta che la norma abbia abrogato l’articolo 8 del d. lvo 231 del 2001 che dispone che la responsabilità dell’ente sussiste anche quando…b) il reato si estingue per una causa diversa dall’amnistia.

Pare di poter affermare che la responsabilità amministrativa dell’ente continui a sussistere.
Infatti l’estinzione (così come la sospensione temporanea dei relativi procedimenti ) di cui all’art. 5 riguarda i reati presupposto e gli illeciti amministrativi relativi alle violazioni di cui al comma 6 - quelli contenuti nel testo unico immigrazione e le violazioni di norme che rivestano carattere finanziario, fiscale, previdenziale o assistenziale – ma non le eventuali sanzioni conseguenza delle responsabilità 231 [1]. Estinto il reato, infatti continua a sussistere la responsabilità 231 dell’impresa, che a norma dell’articolo 8 è indipendente dalle sorti del reato presupposto.

Con tombamento dei buoni propositi di incentivo alle imprese per la regolarizzazione.

avv. Paolo Demattè
E-mail: p.dematte@iuravvocati.it


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[1] Si ritiene, quindi, non condivisibile quanto scritto da Aldo Monea su "il Sole 24 Ore" del 10 settembre 2012: La sanzione ín esame grava, secondo le regole generali, su enti forniti di personalità giuridica, società ed associazioni anche prive di personalità giuridica e, in base all`interpretazione della Cassazione sul Dlgs 231 (sentenza 18941/2ou), anche sull`impresa individuale, cioè su quella realtà economica che, pur a titolarità unica, non sia semplice ditta individuale, ma si caratterizzi per un`organizzazione interna con soggetti che, in aggiunta al titolare, operino nell`interesse di essa. Anche gli aspetti procedurali sono da ricondurre alle norme vigenti del Dlgs 231: la sanzione può intervenire solo a conclusione di uno specifico procedimento giudiziario, che segue alla condanna del datore per il citato reato. Esclusioni Sempre in base al decreto 231, l`ente può evitare la responsabilità in esame ove dimostri, in giudizio, di avere osservato quanto previsto dall`articolo 6 del Dlgs 231: in particolare, di avere efficacemente adottato un «Modello organizzativo e di gestione» idoneo a prevenire la commissione, da parte del datore, del citato reato-presupposto. È da segnalare infine che il legislatore per evitare queste conseguenze sugli enti che vorranno utilizzare la sanatoria prevista all`articolo 5, comma 1, Dlgs 109/2012, ha posto una norma transitoria, il comma 6, che prevede, per il tempo consentito per le procedure di regolarizzazione, sono sospesi i procedimenti penali e amministrativi a carico dei datori. Perciò le organizzazioni "virtuose" che vorranno utilizzare quella temporanea opportunità di regolarizzazione sono altresì al riparo dalla responsabilità amministrativa qui analizzata. ("Responsabilità amministrativa per l'impresa con irregolari", di Aldo Monea, Il Sole 24 Ore).

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