06 dicembre 2012

Adeguata verifica della clientela: individuazione del titolare nelle società con catene partecipative articolate

Provvedimento della Banca d'Italia sull'adeguata verifica della clientela e individuazione del Titolare effettivo nelle società con catene partecipative articolate: alcune riflessioni.
di Carmine Raiola)

L'imminente pubblicazione del Provvedimento della Banca d'Italia in materia di adeguata verifica della clientela [1] servirà, auspicabilmente, a dissipare i dubbi interpretativi ed applicativi relativi - tra l'altro - alla corretta individuazione del titolare effettivo nelle compagini societarie caratterizzate da catene partecipative particolarmente articolate.

Com'è noto, il titolare effettivo "è la persona fisica per conto della quale è realizzata un'operazione o un'attività, ovvero, nel caso di entità giuridica, la persona o le persone fisiche che, in ultima istanza, possiedono o controllano tale entità, ovvero ne risultano beneficiari secondo i criteri di cui all'allegato tecnico" al Decreto 231/2007 (art. 1, co. 1 lettera u. D. Lgs. 231/2007).

In forza del suddetto allegato tecnico, per titolare effettivo, nelle società, deve intendersi (art. 2, co. 1, lettera a):
"…
1)    la persona fisica o le persone fisiche che, in ultima istanza, possiedano o controllino un'entità giuridica, attraverso il possesso o il controllo diretto o indiretto di una percentuale sufficiente delle partecipazioni al capitale sociale o dei diritti di voto in seno a tale entità giuridica, anche tramite azioni al portatore, purché non si tratti di una società ammessa alla quotazione su un mercato regolamentato e sottoposta a obblighi di comunicazione conformi alla normativa comunitaria o a standard internazionali equivalenti; tale criterio si ritiene soddisfatto ove la percentuale corrisponda al 25 per cento più uno di partecipazione al capitale sociale;
2)    la persona fisica o le persone fisiche che esercitano in altro modo il controllo sulla direzione di un'entità giuridica;
…"
[2]

In questa sede avremo sinteticamente riguardo alla sola ipotesi in cui il criterio applicabile, ai fini dell'identificazione del titolare effettivo, sia rappresentato esclusivamente dall'interessenza detenuta nella società.

Invero, sul punto, il documento per la consultazione di Banca d'Italia non ha fornito, a modestissimo avviso di chi scrive, un contributo particolarmente chiarificatore.

Il Provvedimento (p. 33), innanzi tutto, richiama il principio (connotandolo decisamente in termini di vera e propria presunzione assoluta) per il quale "… il controllo ricorre comunque per tutte le persone fisiche che hanno il possesso o il controllo diretto o indiretto di una percentuale superiore al 25% del capitale sociale o dei diritti di voto nella società-cliente".

Con particolare riguardo all'ipotesi in cui "una percentuale superiore al 25% del capitale o dei diritti di voto nella società-cliente sia controllata da un soggetto non persona fisica", il documento specifica che "il titolare effettivo deve essere individuato – risalendo lungo la catena partecipativa – nella persona fisica o nelle persone fisiche che, in ultima istanza, esercitano il controllo su tale soggetto".

Salvo diversa interpretazione letterale, il testo proposto è fonte di alcune perplessità.

Ipotizzando una fattispecie in cui – si ribadisce – l'unico criterio applicabile ai fini della individuazione del titolare effettivo sia l'interessenza detenuta nella società, si ponga il caso di una società-cliente (Alfa S.p.A.) la cui proprietà azionaria sia così distribuita:
26% Gamma S.p.A. – 25% Tizio – 25% Beta S.p.A. – 24% Caio

Si ipotizzi poi che un analogo schema rappresentativo della proprietà azionaria sia applicabile anche alla Società Gamma S.p.A.:
26% Delta S.p.A. – 25% Sempronio – 25% Epsilon S.p.A. – 24% Mevio

Per il caso in cui nella Società Delta S.p.A. l'assetto proprietario sia così rappresentabile:
26% Filano – 26% Calpurnio – 24% Zeta S.p.A. – 24% Theta S.p.A.,

si dovrebbe coerentemente sostenere che titolari effettivi della Società Alfa S.p.A. sono esclusivamente Filano e Calpurnio.

La conclusione prospettata appare logicamente dubbia e, con molta probabilità, solo formalmente coerente allo spirito e alla stessa lettera della norma primaria.

A tacere d'altro, e per restare all'esempio proposto, si consideri l'eventualità che Tizio detenga una percentuale superiore al 25% (poniamo, l'80%) delle azioni della Società Beta S.p.A. In una simile ipotesi sarebbe davvero arduo negare la qualifica di titolare effettivo (eventualmente, anche) a Tizio, atteso che la stessa persona fisica, in ragione delle prerogative derivanti dalla partecipazione posseduta nelle due società (Alfa e Beta), senza dubbio esercita (si rimarca, in assenza di situazioni ulteriori rispetto all'interessenza detenuta) il controllo sulla società - cliente Alfa S.p.A., ove, naturalmente, si continui a tenere fermo il principio normativo (rectius, la presunzione assoluta) secondo cui il controllo ricorre "comunque" in caso di possesso o di controllo diretto o indiretto di una percentuale superiore al 25% del capitale sociale o dei diritti di voto nella società-cliente.

Atteso quanto precede, si auspica che, all'esito della consultazione, la formulazione del testo del Provvedimento Banca d'Italia risulti, per la parte relativa, modificato.

In particolare, sarebbe opportuno fosse formalizzato (eventualmente, ad integrazione di quello già individuato) il principio per il quale, nel caso in cui tra i detentori di una partecipazione al capitale o di una percentuale dei diritti di voto nella società-cliente vi siano soggetti non persone fisiche (indipendentemente dalla misura della partecipazione), il superamento della soglia normativa del 25% sia accertato per il tramite dell'applicazione di un criterio matematico per così dire di "proiezione" della percentuale posseduta.

Così, nell'esempio, dovrebbe concludersi che (se del caso, anche) Tizio è titolare effettivo, in quanto detentore (personalmente e per il tramite della Società Beta S.p.A.) del 45% del capitale sociale della Società Alfa S.p.A (25% a cui si aggiunge il 20%, pari all'80% del 25% del capitale della Società Alfa detenuto dalla Società Beta S.p.A.).

Il medesimo criterio troverebbe naturalmente applicazione anche nella diversa ipotesi, alla quale pure il documento per la consultazione fa riferimento, in cui "più soggetti non persone fisiche controllino una partecipazione al capitale della società-cliente o una percentuale dei diritti di voto nella società superiore al 25%".
Per tornare al nostro caso, si ipotizzi che, fermo il resto, la proprietà azionaria della società-cliente Alfa S.p.A. sia così distribuita:
25% Tizio – 49% Beta S.p.A.26% Gamma S.p.A.

Per il caso in cui l'assetto proprietario della Società Beta S.p.A. sia così rappresentabile:
25% Tizio – 25% Kappa S.p.A. – 25% Sigma S.p.A. – 25% Omega S.p.A.,

si dovrà concludere che (almeno) Tizio è titolare effettivo, in quanto detentore (personalmente e per il tramite della Società Beta S.p.A.) del 37,5% del capitale sociale della Società Alfa S.p.A (25% a cui si aggiunge il 12,25%, pari al 25% del 49% del capitale della Società Alfa detenuto dalla Società Beta S.p.A.).

È innegabile che l'interpretazione proposta importi, in sede applicativa, una significativa onerosità per chi debba concretamente procedere alla individuazione del/i titolare/i effettivo/i di una società con una filiera partecipativa molto articolata; ma è parere di chi scrive che, tale risultando il quadro normativo di riferimento, l'orientamento suggerito è oggettivamente funzionale ad assicurare un approccio, nella sostanza, più coerente al dettato normativo [3].

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[1] "Provvedimento recante disposizioni attuative in materia di adeguata verifica della clientela, ai sensi dell'art. 7, comma 2, del Decreto Legislativo 21 novembre 2007, n. 231". Il periodo di consultazione si è concluso il 15 marzo 2012.
[2] La definizione è mutuata da quella dell'art. 3 della "terza Direttiva" (2005/60/CE), che, a sua volta, prende spunto da quella delle Raccomandazioni GAFI ("the natural person(s) who ultimately owns or controls a customer and/or the person on whose behalf a transaction is being conducted"), integrandola con l'espresso riferimento a percentuali prefissate di proprietà o controllo (es. 25% delle azioni più una di società).
[3]  Particolarmente interessanti le considerazioni, espresse con riguardo da P. Costanzo, L. Criscuolo e G. Lupi in "Lineamenti della disciplina internazionale di prevenzione e contrasto del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo" - a cura di Marcello Condemi e Francesco De Pasquale (Quaderni di Ricerca Giuridica Banca d'Italia, n. 60/2008, pp. 202 e 228): "… con riferimento alla definizione di "beneficial owner" la terza direttiva prevede una integrazione tra la tesi "sostanzialista", basata sul potere di controllo effettivamente esercitabile, e quella "formalista" basata sulla quota di capitale posseduta...
Nell'ambito dei lavori preparatori è stato evidenziato come il settore commerciale possa essere controllato in modo più efficace ove si tenga conto che la proprietà ed il controllo societario spesso si fondano su relazioni contrattuali e su controlli di fatto piuttosto che sulla valutazione di un determinato ammontare di azioni, anche espresso in percentuale. Si sarebbe, pertanto, potuto lasciare agli Stati membri il compito, esercitabile tramite le autorità di vigilanza, di definire la forma di controllo rilevante più aderente alla realtà nazionale ..."
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Carmine Raiola
Responsabile Funzione Compliance e Risk Management
Fides S.p.A.  – Gruppo Banco Desio
Mail: c.raiola@fidesspa.comcarmine.raiola1@gmail.com

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