Cassazione: adozione, attuazione e manutenzione del Modello

di Roberto Di Mario, avvocato*

La sentenza della Cassazione (Sez. VI, 25 gennaio 2010, n. 20560) spicca per lucidità di analisi e si fa apprezzare, dal punto di vista pratico, per gli spunti che offre alle società che intendano dotarsi di un modello organizzativo ai sensi del d.lgs. 231/01.

In questa sede l'obiettivo è solo quello di evidenziare alcuni passaggi della motivazione che possono rivelarsi utili in sede di adozione e di successiva manutenzione di un Modello 231.

Anche in questa occasione la Suprema Corte ribadisce (v. Sez. VI, 23 giugno 2006, n. 32626) che uno degli elementi su cui si deve fondare la valutazione sull'esistenza di un concreto pericolo di commissione di illeciti della stessa indole di quello per cui si procede (art. 45, co. 1, d.lgs. 231/01) è rappresentato dalla "personalità dell'ente". Viene quindi specificato che la "personalità" dell'ente, deve essere valutata attraverso un esame della sua organizzazione, della politica d'impresa attuata negli anni e degli eventuali illeciti commessi in precedenza.

La prima considerazione che suscita questa precisazione è relativa all'importanza della politica d'impresa e all'organizzazione in generale di una società sottoposta a indagini. In sostanza, il giudice non deve soffermarsi solo sul rapporto di causalità tra la condotta criminosa e la specifica attività di organizzazione e controllo posta concretamente in essere nell'area aziendale in cui il fatto si è verificato. Di sicuro quest'ultimo aspetto non potrà essere trascurato ma il giudice dovrà dare anche il giusto rilievo alla storia dell'ente e a quanto la società ha fatto negli anni per essere compliant ai precetti 231 e, più in generale, alle norme. Dovrà, ad esempio, considerare quanto la società ha speso in termini di tempo e finanziari per le attività di controllo. Si può a tal fine immaginare che l'attenzione si concentrerà sulle attività di formazione, sui procedimenti disciplinari, sulle certificazioni conseguite, sulle spese di consulenza per l'adozione, l'aggiornamento e l'attuazione del Modello, il grado di aggiornamento del Modello, fino ad arrivare a una valutazione complessiva dell'operato dell'organismo di vigilanza (numero di riunioni, attività di vigilanza, composizione dell'organismo).

Queste conclusioni sembrano trovare una conferma nella medesima sentenza quando afferma che l'ente che "non ha attuato modelli organizzativi idonei a prevenire i reati, è un soggetto "pericoloso" nell'ottica cautelare". Si noti, al riguardo, come la Cassazione dia, correttamente, rilievo non all'adozione ma all'attuazione del Modello. Viene così confermata, ove ve ne fosse ancora bisogno, l'inutilità, ai fini 231, della mera adozione di un Modello destinato a non essere implementato all'interno di un'organizzazione aziendale.

Sempre nell'ottica di evidenziare l'importanza della "personalità dell'ente" la Cassazione sottolinea, richiamando una precedente sentenza, come la sostituzione o l'estromissione degli amministratori coinvolti nella commissione dei reati rappresenti "il sintomo che l'ente inizi a muoversi verso un diverso tipo di organizzazione, in cui sia presente l'obiettivo di evitare il rischio reato" (Sez. VI, 23 giugno 2006, Duemila s.p.a).

Molto interessante è anche la parte in cui, richiamando la decisione del Tribunale, vengono individuate le carenze organizzative "soprattutto, nel totale depotenziamento degli altri organi societari, incapaci di esercitare qualsiasi forma di vigilanza o di interlocuzione con l'amministratore, vero dominus assoluto della gestione e delle scelte strategiche della società". Una corporate governance equilibrata e rispettosa delle norme (anche di carattere volontario) può essere quindi un utile argomento per dimostrare una corretta organizzazione della società. Anche a questi aspetti dovrà quindi prestata attenzione nella redazione di un Modello.

La Cassazione ribadisce poi l'assoluta prevalenza della forma sulla sostanza nella parte in cui ritiene corretta la motivazione del Tribunale di Potenza secondo cui la sostituzione dell'amministratore sia stata più apparente che reale e che la nomina di un institore non abbia rappresentato una "seria e credibile presa di distanza da parte del management della società rispetto alle scelte imprenditoriali criminose dell'amministratore in carica".


Leggi anche: Sanzioni interdittive e specifica attività dell'ente


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Nuove norme di comportamento del collegio sindacale nelle società non quotate (bozza in consultazione pubblica)

Il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili ha approvato, in via preliminare, la bozza delle nuove norme di Nuove norme di comportamento del collegio sindacale nelle società non quotate (le norme attualmente in vigore risalgono al 1996).

Il documento affronta le tematiche più rilevanti della disciplina del sistema di controllo interno, tenendo conto sia delle modifiche apportate dalla riforma del diritto societario, con il D.Lgs. 17 gennaio 2003 n. 6, sia delle novità introdotte dal D.Lgs. 27 gennaio 2010 n. 39 che recepisce la direttiva 2006/43/CE in tema di revisione legale dei conti annuali e consolidati

Le norme di comportamento del collegio sindacale suggeriscono e raccomandano il comportamento professionale da adottare per svolgere correttamente l'incarico di sindaco. Le disposizioni, rivolte a tutti i professionisti iscritti nell'Albo dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili, si applicano ai componenti del collegio sindacale delle società di capitali non quotate in mercati regolamentari, a prescindere dalle funzioni demandate all'organo di controllo interno (cioè indipendentemente dalla circostanza che il collegio sia incaricato o meno della funzione di revisione legale dei conti) e salvo sia diversamente disposto da leggi speciali che regolano specifici settori di attività.

Il Consiglio Nazionale invita l'intera professione, le Istituzioni e tutti i soggetti interessati a presentare le proprie osservazioni al documento entro il 31 ottobre. I contributi dovranno essere inviati all'indirizzo di posta elettronica consultazionecollegiosindacale(at)cndcec(dot)it.

Scarica il documento in bozza "Nuove norme di comportamento del collegio sindacale nelle società non quotate".

Le misure per la sicurezza devono essere a prova di errore umano

La Corte di Cassazione, Sezione IV Penale,  con sentenza n. 21511 del 7 giugno 2010 ricorda che le disposizioni di sicurezza devono essere a prova di "negligenza, imprudenza e imperizia dell'infortunato" e devono valutare tutti i comportamenti prevedibili dei lavoratori.

Di seguito un estratto della sentenza:

«V.C., operaio alle dipendenze della ditta R.E.S., ..., nel mentre, all'interno di un capannone della ditta F.S., ..., ove si stavano eseguendo lavori di installazione di un impianto di climatizzazione, stava spostando, per poter collocare all'esterno del capannone la tubazione del climatizzatore, un trabattello che urtava una linea elettrica di 20.000 Volt, posta nelle immediate vicinanze, rimaneva folgorato con conseguente decesso.

[...]

... fu proprio il V., caposquadra che dava direttive sul posto di lavoro, come riferito in dibattimento ..., a decidere di trasportare il trabattello all'interno del capannone senza prima smontarlo, non ascoltando il consiglio del compagno che era di senso opposto in quanto si era soliti prima smontare il trabattello e poi riporlo nel capannone. Se il trabattello fosse stato smontato all'esterno del capannone l'incidente non si sarebbe verificato. Dunque, il V., nella sua qualità di responsabile sul posto, decise di operare in modo inusuale in ordine alla sistemazione del trabattello a fine lavoro, ponendo in essere la prima condizione per la causazione del tragico evento.

[...]

Con tranquillante uniformità questa Corte ha affermato che l'obbligo di prevenzione si estende agli incidenti che derivino da negligenza, imprudenza e imperizia dell'infortunato, essendo esclusa, la responsabilità del datore di lavoro e, in generale, del destinatario dell'obbligo, solo in presenza di comportamenti che presentino i caratteri dell'eccezionalità, dell'abnormità, dell'esorbitanza rispetto al procedimento lavorativo, alle direttive organizzative ricevute e alla comune prudenza.

[...]

Quanto al comportamento della vittima puntualmente la Corte del merito, uniformemente al principio esposto, ha sottolineato che, nel caso di specie, stante la vicinanza fra la sede dell'impresa appaltatrice ed il luogo di svolgimento dell'attività lavorativa, l'iniziativa del lavoratore di riportare il trabattello presso la sede della propria ditta, senza provvedere al suo smontaggio, costituiva comportamento del tutto prevedibile da parte degli imputati, che erano ben consapevoli dell'utilizzazione di detto ponteggio mobile all'esterno del capannone e della presenza della fonte di pericolo. Era del tutto prevedibile il rischio che, nel trasportare il trabattello, il lavoratore potesse per errore incrociare la linea elettrica e restare folgorato. L'applicazione delle misure di prevenzione degli infortuni sul lavoro sottendono proprio allo scopo di evitare che l'errore umano, possibile e, quindi, prevedibile, influente su di una condotta lavorativa diversa da quella corretta, ma pur sempre posta in essere nel contesto lavorativo, possa determinare il verificarsi di un infortunio. Se tutti i dipendenti fossero sempre diligenti, esperti e periti non sarebbe necessario dotare i luoghi di lavoro e le macchine di sistemi di protezione.»

Comunicare i risultati dell'attività di audit: come semplificare il linguaggio per migliorare la comunicazione

L'attività di audit si deve concludere con la comunicazione dei risultati dell'incarico [1], formalizzati in un rapporto conclusivo.

L'Institute of Internal Auditors dedica alla fase di comunicazione dei risultati 5 standard professionali:

• 2410 - Modalità di Comunicazione
• 2420 - Qualità della Comunicazione
• 2421 - Errori ed Omissioni
• 2430 - Comunicazione di non Conformità agli Standard
• 2440 - Divulgazione dei Risultati

In particolare, lo standard professionale n. 2420, qualità della comunicazione, sancisce che "la comunicazione deve essere accurata, obiettiva, chiara, concisa, costruttiva, completa e tempestiva."

E l'AiiA precisa (Guida Interpretativa 2420-1 Qualità della Comunicazione) che:

"Una comunicazione accurata non presenta errori e distorsioni ed è fedele ai fatti rilevati. Una comunicazione obiettiva è corretta, imparziale e scevra da pregiudizi ed è il risultato di una valutazione bilanciata ed equilibrata di tutti i fatti e le circostanze rilevanti. Una comunicazione chiara ha senso logico ed è facilmente comprensibile. La chiarezza può essere migliorata limitando l'uso di termini tecnici e fornendo sufficienti informazioni di supporto. Una comunicazione concisa è essenziale, evita formulazioni non necessarie, dettagli superflui e ridondanze. Una comunicazione costruttiva è utile al committente dell'incarico e all'organizzazione e induce miglioramenti laddove necessari. Una comunicazione completa contiene tutti gli elementi informativi essenziali per i destinatari, tutte le informazioni e le osservazioni significative adatte a supportare raccomandazioni e conclusioni. Una comunicazione tempestiva è puntuale e opportuna nei tempi, in funzione della significatività del problema, consentendo al management di intraprendere appropriate azioni correttive."

Concentrando la nostra attenzione sul requisito di "chiarezza" della comunicazione, vi segnalo il datato - ma tutt'ora assolutamente valido -  manuale "Semplificare il linguaggio burocratico, meccanismi e tecniche", di Aurora Lucarelli. Pensato per la Pubblica Amministrazione, si adatta perfettamente al lavoro dell'auditor, che deve condividere gli esiti della propria attività con un pubblico spesso eterogeneo, mantenendo nel contempo precisione e chiarezza.

Clicca qui per scaricare gratuitamente il manuale "Semplificare il linguaggio burocratico, meccanismi e tecniche".

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[1] Lo standard professionale n. "2400 - Comunicazione dei Risultati", prevede che: "Gli internal auditor devono comunicare i risultati dell'incarico."

Enti pubblici e responsabilità ex D.Lgs. 231/01

«La Corte ha precisato che la natura pubblicistica di un ente è condizione necessaria, ma non sufficiente, per esonerarlo dalla responsabilità da reato ex d. lgs. n. 231 del 2001, dovendo altresì concorrere la condizione che lo stesso ente non svolga attività economica. Conseguentemente i giudici di legittimità hanno riconosciuto la configurabilità della suddetta responsabilità nei confronti di un ente ospedaliero costituito come società a capitale "misto", pubblico e privato.»Corte di Cassazione, Sezione Seconda Penale, Sentenza N. 28699 del 9 luglio 2010, depositata il 21 luglio 2010.

La Corte di Cassazione si è espressa sull'applicabilità del D.Lgs. 231/01 agli enti pubblici che svolgono attività economica:
«Sono esonerati dall'applicazione del d.lgs. n. 231/01 ... soltanto lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale e gli "altri enti pubblici non economici" (cfr. art. 1 ult. co.).
Dunque, il tenore testuale delle norma è inequivocabile nel senso che la natura pubblicistica di un ente è condizione necessaria, ma non sufficiente, all'esonero dalla disciplina in discorso, dovendo altresì concorrere la condizione che l'ente medesimo non svolga attività economica.
[...]
... la ratio dell'esenzione è quella di preservare enti rispetto ai quali le misure cautelari e le sanzioni applicabili ai sensi del d.lgs. n. 231/01 sortirebbero l'effetto di sospendere funzioni indefettibili negli equilibri costituzionali, il che non accade rispetto a mere attività d'impresa.
[...]
... supporre che basti - per l'esonero dal d.lgs. n. 231/01 - la mera rilevanza costituzionale di uno dei valori più o meno coinvolti nella funzione dell'ente è opzione interpretativa che condurrebbe all'aberrante conclusione di escludere dalla portata applicativa della disciplina un numero pressochè illimitato di enti operanti non solo nel settore sanitario, ma in quello dell'informazione, della sicurezza antinfortunistica e dell'igiene del lavoro, della tutela ambientale e del patrimonio storico e artistico, dell'istruzione, della ricerca scientifica, del risparmio e via enumerando valori (e non "funzioni") di rango costituzionale.»

Scarica il testo completo della sentenza.