di Angelo Jannone.
Passata quasi in sordina, una modifica introdotta con la legge 3 agosto 2009, n. 116 [1], potrebbe avere un notevole impatto sulla "responsabilità amministrativa" delle imprese per delitti commessi all’estero e sulla conseguente revisione della valutazione dei rischi ai fini della responsabilità ex d.lgs 231/01.
Ci si riferisce al delitto di corruzione internazionale di cui all’art. 322 bis del codice penale e richiamato dall’art. 25 co.4 del Decreto.
Ma ricapitoliamo.
Il delitto impropriamente definito "di corruzione internazionale" [2] nella sua formulazione originaria, non particolarmente felice, contemplava due distinte ipotesi:
La prima, riguardante il solo ambito comunitario, sostanzialmente immutata, richiama i delitti di peculato, concussione, corruzione e istigazione alla corruzione quando commessi da membri degli organi delle Comunità europee e di funzionari delle Comunità europee:
"Le disposizioni degli articoli 314, 316, da 317 a 320 e 322 c.p., terzo e quarto comma, si applicano anche:
1. ai membri della Commissione delle Comunità europee, del Parlamento europeo, della Corte di giustizia e della Corte dei conti delle Comunità europee;
2. ai funzionari e agli agenti assunti per contratto a norma dello statuto dei funzionari delle Comunità europee o del regime applicabile agli agenti delle Comunità europee;
3. alle persone comandate dagli Stati membri o da qualsiasi ente pubblico o privato presso le Comunità europee, che esercitino funzioni corrispondenti a quelle dei funzionari o agenti delle Comunità europee;
4. ai membri e agli addetti a enti costituiti sulla base dei Trattati che istituiscono le Comunità europee;
5. a coloro che, nell'ambito di altri Stati membri dell'Unione europea, svolgono funzioni o attività corrispondenti a quelle dei pubblici ufficiali e degli incaricati di un pubblico servizio."
E’ evidente che le aree di rischio sulle quali far ricadere le riflessioni necessarie alla implementazione dei modelli organizzativi, di gestione e controllo, riguardano quelle in cui si intrecciano rapporti con gli organismi comunitari; basterà qui ricordare le multinazionali italiane che hanno a Bruxelles uffici preposti a monitorare i provvedimenti normativi o gli interventi sul regolatorio comunitario di alcuni settori importanti, quali telecomunicazioni, energia e sanità.
Il comma secondo, invece, si articola a sua volta in due distinte disposizioni entrambe legate alle ipotesi di cui agli artt. 321 del c.p. che richiama la responsabilità del corruttore e 322 con l’ipotesi dell'istigazione alla corruzione, ossia una corruzione non andata a buon fine per mancata accettazione da parte del pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio appartenente alla P.A.[3].
"Le disposizioni degli articoli 321 e 322 c.p., primo e secondo comma, si applicano anche se il denaro o altra utilità è dato, offerto o promesso:
1. alle persone indicate nel primo comma del presente articolo."
Quindi, riconduce anche le ipotesi corruttive o istigative alla corruzione all’alveo comunitario.
Più controversa la seconda parte del comma 2 (nr. 2):
"2. a persone che esercitano funzioni o attività corrispondenti a quelle dei pubblici ufficiali e degli incaricati di un pubblico servizio nell'ambito di altri Stati esteri o organizzazioni pubbliche internazionali, qualora il fatto sia commesso per procurare a sé o ad altri un indebito vantaggio in operazioni economiche internazionali."
Questa dunque l’originaria formulazione che ha reso complessa la configurabilità in concreto delle ipotesi di corruzione internazionale, al di fuori del perimetro comunitario, giacché veniva richiesto dalla norma l’ulteriore elemento del dolo specifico di "procurare a sé o ad altri un indebito vantaggio in operazioni internazionali", con un evidente abbattimento del profilo di rischiosità.
Cosa è cambiato?
Con l’articolo 3 della legge in argomento, alla formulazione di cui sopra sono aggiunte le parole "…ovvero al fine di ottenere o di mantenere un'attività economica o finanziaria".
E’ evidente dunque come una siffatta formulazione dilati considerevolmente le ipotesi concrete che peraltro ingloberebbero de plano quell’interesse o vantaggio per l’Ente, primario presupposto per la configurabilità di una responsabilità ex “231”.
Di ciò non si potrà non tener contro nell’analisi dei rischi, nella stesura dei modelli e dei conseguenti protocolli, giacchè l’aggressiva competizione proprio da parte delle economie emergenti, Cina, India, America Latina, potrebbe indurre al presidio di posizioni economiche, attraverso, ad esempio, commesse pubbliche, proprio attraverso attività corruttive.
Il problema, per esperienza vissuta nelle aziende multinazionali, è stato sino ad oggi sottostimato o risolto, attraverso generici richiami al divieto di corruzione, che non possono essere ritenuti soddisfacenti.
Occorrerà, soprattutto nelle procedure operative, riguardanti i rapporti d’agenzia o l’operatività di filiali estere, procedere alla nomina di responsabili dei rapporti con le Pubbliche Amministrazioni straniere, fissare regole stringenti di tracciamento dei contatti con funzionari pubblici e di partecipazioni a gare, disciplinando il flusso informativo verso l’O.d.V.
Ma quale?
E qui ritorna il vecchio problema del
vuoto normativo in materia di gruppi societari, colmato sino ad oggi dalla giurisprudenza.
A mio avviso nelle more che il legislatore auspicabilmente intervenga, sarà necessario procedere legando le controllate estere, a maggior ragione in virtù del consolidamento dei bilanci, alla capogruppo “domestica”, al suo modello organizzativo ed al suo Organismo di Vigilanza, soffermandosi sulla formazione e divulgazione delle procedure, senza commettere l‘errore di ritenere l’ambito extraterritoriale una sorta di "zona franca".
[1] Ratifica ed esecuzione della Convenzione dell'Organizzazione delle Nazioni Unite contro la corruzione, adottata dalla Assemblea generale dell'ONU il 31 ottobre 2003 con risoluzione n. 58/4, firmata dallo Stato italiano il 9 dicembre 2003, nonche' norme di adeguamento interno e modifiche al codice penale e al codice di procedura penale
[2] Introdotto dall’art.3 co. 1 l.300/2000
[3] Si ricorda che la giurisprudenza costante fa prescindere la qualifica dall’appartenenza ad azienda pubblica o privata.
